作业：建设工程欠款纠纷案的起诉书

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作业：建设工程欠款纠纷案的起诉书 (2010-02-02 21:47:10)

标签： 杂谈

今天，师傅布置了一份作业，就是要写一份起诉书。给我了一份厂房建筑面积清单，一份协议书。

建设工程欠款纠纷案。认真研究了一下，发现起诉书师傅写好了。那差的只是诉请请求的利息要重新算了。为了便于了解整个这种案子的情况，在网上找一份有用的东东留下。别人的律师事务所的东东。
                

  ——四川鼎立律师事务所    施杰

                             
                          2003年5 月到2004年8月，某土建工程队二分队委托四川鼎立律师事务所先后指派施杰、盛骏毅律师代理其与某市政工程有限责任公司及其分公司的建设工程欠款纠纷一案。由于该案涉及到500多名民工的劳务费，并且案件的时间跨度较长，委托人主体资格问题比较复杂、委托人掌握的证据不齐等，给该案带来了很大的难度。为使民工们顺利拿到血汗钱，律师倾注了大量的心血，通过公证机关进行了证据保全，取得对委托人有利的证据，并且在一审法院未采纳律师意见的不利情况下，在上诉中力陈自己的观点，终于使二审法院采纳了律师意见，判令该市政公司及其分公司支付拖欠的劳务费。至此，律师成功代理该案。
                              一、本案案由和争议焦点
                             
                          一审法院将本案案由定为建设工程施工合同纠纷，二审法院将案由改为建设工程欠款纠纷。本案案由实际上是建设工程欠款纠纷。
                          争议焦点：
                              1、营业执照已经被吊销的情况下诉讼主体资格是否存在瑕疵；被吊销营业执照后从事的劳务能否取得劳务费？
                              2、公证书（包括录音证据）能否采信，能否证明拖欠劳务费、等共226万余元；
                              3、在一方当事人拒不出示对其不利的证据下，如何认定举证责任？
                              二、案情简介：
                             
                          从1990年起，某建筑工程二队（以下简称工程二队）在某市政公司所属的分公司（以下简称分公司）所承揽的工程中进行劳务分包、材料供应等。2003年4月，分公司终止使用工程二队所属的民工。此时，分公司拖欠民工劳务费及材料费等累计共2266069元。工程二队负责人多次向市政公司及分公司催要欠款，但对方知道工程二队没有建立完善的财会制度，缺乏充分的证据证明对方尚拖欠的款项，否认所欠226余万元民工费，只承认欠几十万元。
                             
                          面对市政公司想赖帐的现实，工程二队负责人胡某来到四川鼎立律师事务所咨询，希望得到法律帮助。四川鼎立律师事务所指派施杰律师为其提供法律服务。律师在了解了本案的实际情况后，认为根据工程二队现有的证据，主张226万的债权无法得到法院的支持，必须补充收集到充分的证据才能进入诉讼。
                             
                          律师经慎重考虑，决定采取诉前公证证据保全的方法来收集相应的证据。2002年6月25日，工程二队负责人和代理律师、四川省公证处的二位公证员（未表明公正员身份）一起到市政公司财务室要求查看双方的拖欠总额，市政公司财务人员马上亲自从财务电脑中调出欠款数据让工程二队查看和摘抄。代理律师摘抄的数据余额为2266069.03元。代理律师向该财务人员询问该数据是截止到什么时候？财务人员指着自己调出的数据回答，就截止到今天，6月25日。当代理律师要求打印该数据时，被断然拒绝。二位公证人员在现场对在整个查询过程中的谈话录音和摘抄的数据的真实性进行了具有法律效力的公证并亮明了公证员的身份。
                             
                          工程二队在取得该份公证证据后委托律师以工程二分队的名义向成都市中级人民法院提起诉讼，请求：判令被告市政公司及其分公司向原告支付民工工程劳务费、材料费、机械费2266069元及资金占用利息120328元，并由被告承担全部诉讼费用。
                              三、双方的主要证据、观点
                             
                          一审庭审中，原告向法庭提交了以下主要证据：1、工程二分队的营业执照、某乡人民政府、县建设局、建筑工程队出具的由工程二分队负责清理土建工程队二队的全部债权债务等的证明文件，用以证明工程二分队具有合法的诉讼主体资格；2、《公证书》以及公证过程中所作的谈话录音、曾在被告单位任科长的证人的书面证言并出庭证言，用以证明截止到2003年6月25日，被告拖欠原告各项费用共计2306069.03元，财务电脑中记载的账目金额与账本上记载的金额一致。3、债权债务转移确认函、部分结算凭证等，用于证明原被告之间具有长期的合同关系，原告为被告提供了大量劳务但被告未支付相应劳务费。
                             
                          被告认为，首先，原告的营业执照于2001年9月13日被工商行政管理机关吊销，其主体资格随之丧失，原告主张的大部分费用系其主体资格丧失后仍以原告的名义进行经营活动而产生的，该行为属非法经营，其所得不属于原告合法财产。原告的诉讼主体资格存在严重的瑕疵，应驳回原告的起诉。第二，从债权债务转移确认函明确被告截止2002年5月31日尚欠原告各项费用为2557538.2元，从2002年6月起到起诉之日止，双方又发生新的债权债务，被告尚欠原告334446元。第三，根据合同法规定，对合同履行时间没有约定的，债务人可以随时履行，原告主张的资金占用利息120328元无依据。第四，原告提交的公证书存在证据瑕疵，不能作为证据使用：1、公证人员证据保全时没有着装；2、公证书未证明律师摘抄的数据与电脑上的数据的一致性；3、律师摘抄的数据未表明供应商的名称及截止日期，不能证明其诉讼请求；4、以计算机代替手工记账必须经过财政部门的验收确认后方为有效，被告从未经过财政部门验收确认，其电脑上的数据不是有效财务数据，不能作为确认债权债务的依据等。
                             
                          为证明其观点，被告向法院提交了以下证据：1、原告的工商登记，证明原告的营业执照已经于2001年9月13日被工商行政机关吊销，因此，原告不是适格的诉讼主体；2、部分民工费、机械费、材料费支付凭证等。
                          针对被告的抗辩，原告认为：
                             
                          首先，关于原告的诉讼主体资格问题：1）有关司法解释已经明确企业被吊销营业执照以后可以以自己的名义参加诉讼活动，本案就属于此种情况；2）原告虽然被吊销了营业执照，但不可否认的是原告仍然在与被告进行经济往来，在原告方被吊销营业执照后的2002年5月，双方还就债务问题进行了确认，可见，双方都清楚原告方确确实实付出了劳务和材料，既然已经提供了劳务和支出了材料款等，被告当然应该应当支付上述费用。至于违反了相关工商管理规定，是行政管理部门处理的问题。
                          其次，关于公证书能否采信的问题：1、就程序来讲，现有法律法规等并没有规定公证人员在进行公证的过程中必须着装，被告认为没有着装程序违法显然缺乏任何依据；2、被告认为摘抄的数据并未表明供应商的名称及截止日期，不能证明诉讼请求的观点不能成立。因为本次公证的目的是对整个查帐谈话录音和现场摘抄的财务数据进行证据保全。在分析这些证据时，应当把现场录音和摘抄的财务数据、《现场笔录》结合起来看。《现场笔录》明确记载：原告是去查询被告分公司所欠原告款项的债务情况，已经表明了供应商的名称就是原告，录音证据显示原告方人员问：“总共还差我们好多钱？”对方财务人员调出数据后，原告方人员念：2266069.03元。显然对方在原告方查帐时调出的是欠原告方的钱；对截止到什么时候，录音证据同样也明确：是截止到（2003年）6月25日。对方称不能证明所谓的供应商及截止日期显然与事实不符。3、关于计算机记账从未经过财政部门验收确认的问题：不管是否经过财政部门验收，对方公司已经实施电脑记账是为原告方人员和公证人员亲眼所见，是不争的事实；对方要否认该电脑记账，就应该出具足以反驳的证据。既然对方称其计算机记账从未经过财政部门验收确认，那么，其就应当还有手工记账账本，为证明自己的观点，其应当出示对其有利的手工记账账本。但被告方并没有出示手工记账本。根据证据规则第72条的规定：一方当事人提出的证据，另一方当事人提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。第75条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，针对原告方提供的公证证据，被告方并没有足以反驳的证据如手工记账账本，而只是出具一些支付凭证和结算单据，而这些凭证和结算单据并不能对抗公证证据；同时，对方作为一个正规的企业，并且按其自己的说法计算机记账还没有通过验收，那么，肯定其有手工记账本，但对方却不愿提交，而电脑记账又被故意删除，根据证据规则第75条的规定，可以推定其持有的手工记账本与电脑记账是一致的。因此，应当采信原告提交的公证书及相关证据。
                              四、法院裁判
                             
                          一审法院经审理认为，二分队在被告分公司所承揽的工程中进行劳务分包、材料供应的事实清楚，应予确认。营业执照虽然已被吊销，但并未办理工商注销登记，其法人资格并未丧失，应具备诉讼主体资格，对被告提出的原告诉讼主体存在严重瑕疵，不符合法律规定并以此为由要求驳回原告起诉的抗辩主张，法院不予支持。工程二分队在营业执照被吊销并丧失从事经营活动的资格后，仍与被告发生经营活动，违反了法律及行政法规的强制性规定，属无效行为，但因此产生的劳务费、材料费等，被告应予支付。但法院对公证证据能否采用的问题，认为，被告分公司财务人员在未经公司授权的情况下，对公司欠付原告的款项所做的口头答复，缺乏客观性，且律师从被告财务电脑内摘抄的单据，无供应商及起止日期，故原告举出的《公证书》中所涉及的录音光盘和摘抄的单据不能作为单位之间确认债权债务的依据。一审法院遂根据原被告双方提交的对账单、付款凭据等判决如下：
                             
                          一、被告向原告支付劳务费、材料费共计134万余元及该款利息（利息从2003年4月4日起至2004年2月18日止）（注：该日期为原告起诉的日期）。
                              二、驳回原告的其他诉讼请求。
                              一审判决后，原被告均不服一审判决，提起上诉。
                             
                          一审原告针对一审判决中的问题提出以下主要上诉意见：第一，一审判决认为《公证书》中所涉及的录音光盘和摘抄单据不能作为单位之间对帐及确认债权债务的依据的认定存在明显错误。本案应当采信经过公证的对帐录音和摘抄的对帐数据。1、一审被告的财会人员与一审原告就欠款进行查帐本身是履行职务的行为，无须公司授权。2、财会人员虽是口头答复，但却是根据电脑账目记载进行的答复，是在公证等人员目睹了电脑记账的情况下答复的，是客观真实的。3、一审被告财务人员是在完全明确知道一审原告需要查询的内容的情况下调出财务电脑中相应账目的，一审被告称不能证明所谓的供应商及截止日期显然与事实不符。第二、一审中被告故意不出示能查清争议事实的关键证据，应依法推定该证据的内容对一审被告不利。第三、一审被告以前的财务人员的证人证言与公证书中涉及的录音和摘抄的数据能相互印证，应当采信。第四、资金占用利息应当计算到被告付清欠款为止，一审判决只计算到一审起诉时止没有法律依据。
                              一审被告的上诉理由主要集中在费用的计算细节上，并重申了一审的观点。
                             
                          在二审庭审中，双方就本案中法律的适用及证据的效力问题展开了激烈的辩论，四川鼎立律师事务所的律师代表一审原告充分阐述了公证证据的合法性、真实性以及一审被告的举证责任等。
                              四川省高级人民法院经审理认为：
                             
                          （一）工程二队及所属分支机构的营业执照虽然被吊销，但并未进行清算，也未办理工商注销登记，其法人资格并未丧失，仍具备诉讼主体资格，可以以自己的名义从事诉讼活动，也可以委托其下属工程二分队（即本案原告）负责清理债权债务并以自己的名义提起诉讼。工程二队被注销后的经营行为属无效行为，但对工程二队已经提供的劳动和实际已经投入的材料费，市政分公司作为受益人和实际使用人应当支付相应的费用。
                             
                          （二）对《公证书》及所附的《现场录音》和摘抄单据及原财务人员出庭作证的证言能否采信的问题，二审法院完全采纳了工程二分队律师的意见，并认为：电脑记载的有关财务数据及其手工帐本均为一审被告所掌握，但其拒不出示，根据证据规则第75条的规定推定上述证据对其不利，一审原告主张的欠款数额的主张成立。
                              （三）一审被告应当支付占用资金期间的利息，至款项付清时止。
                             
                          二审法院认为原判决认定事实不清，判决不当，应予纠正。变更一审判决第一项为向工程二分队支付劳务费、材料费共计1873669.03元（一审被告在公证后已支付了部分费用）及该款利息（利息计算至给付之日止。）
                          就此，律师成功代理完该案。
                              五、评析与思考
                              纵观本案的代理和审理过程，以下问题值得思考：
                             
                          一、在当事人证据缺乏的情况下，代理律师应当想尽千方百计以合法的方式收集到关键证据，以便为赢得诉讼打下坚实的基础。
                             
                          二、关于举证责任的分摊问题，并不是一陈不变的，涉及到举证责任的转换问题。就本案而言，根据谁主张，谁举证的原则，应当由一审原告就被告的欠款尽到举证责任，否则将承担不利的后果。但同时，根据证据规则第72条的规定：一方当事人提出的证据，另一方当事人提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。本案中，针对一审原告提供的公证证据，对方并没有足以反驳的证据如手工记帐帐本和电脑记帐资料，而只是出具一些支付凭证和结算单据，而这些凭证和结算单据并不能对抗公证证据。因此法院对一审原告提交的公证证据予以认定是正确的。同时，根据证据规则第75条的规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。本案中，一审被告有证据而不提交，根据75条的规定，法院推定其持有的手工记帐本与电脑记帐不利于对方，对一审被告的主张不予支持也是对证据规则的正确适用。
                                                                                
                                       四川鼎立律师事务所
                                                                                
                                               施杰
                                                                                
                                          2005年8月25日

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