法院的回避决定应当怎样作出？

本文探讨一个民事诉讼程序法问题：当诉讼当事人申请法官回避，根据民事诉讼法第四十七条，审判人员的回避，应当由院长作出。但实践中，在上海，很多法院答复回避申请就是由分工的业务庭庭长把当事人叫过去“做笔录”，口头告知回避决定，且往往没有说理，并且不会向当事人出示任何书面文件。法律规定的“院长决定”，在这样的程序里完全无法看得到。笔者认为，这样的程序是违法的，根据民诉法规定，既然是院长决定，当事人有权获得院长签字的决定书；如果是口头告知，也应当是院长自己口头告知，退一步，要委托口头告知的，也应当出示委托口头告知且记明告知内容的委托手续——这是贯彻民诉法的基本要求，而且不难做到。民诉法是基本法、强制法，程序规定不能随意扭曲，错误的程序、实际的权力下放，会架空回避制度设计的制度功能。以下是本人自己做原告的案向闸北区法院提出的书面异议。作为法律问题的探讨，这里隐去人名。

这不是吹毛求疵，你要实体正义，必须先得到程序正义，否则与自欺欺人无异。这是一个普遍的情况，而这种情况应该被改变。

对回避决定的异议暨复议申请书

异议人和申请人：×××

被申请人：王××，男，上海市闸北区人民法院审判员，在申请人诉上海市邮政速递物流有限公司一案中担任主审法官

请求事项：

申请王××在胡玮诉上海市邮政速递物流有限公司

事实和理由：

原告对以上情况有异议：

一、根据《民事诉讼法》第四十七条，“审判人员的回避，由院长决定”。据此，对回避申请是否准予的决定并非如翟法官说的是“内部”决定，该条法律规定的不是法院的内部流程，而是将决定是否回避的权力定位为法院院长个人的法定职责，所作出的决定是法定的对外直接给到当事人的决定，如果一定要用“内部”、“外部”来区分的，该决定显然依法就是“外部”决定——由院长直接对外作出。

民事诉讼法从未规定法院内的其他人可以受“委托”来行使这一权力，诉讼法是国家基本法、强制法，没有人大的修改、释法就没有通融、商量的余地。法院没有权力内部决定将这项权力下放，否则将影响到回避制度功能的实现。

综上，闸北法院、院长有义务对此事进行复查，保证诉讼当事人的基本诉讼权利不受侵犯。

二、

三、如果经过复查，该驳回回避的决定实际是院长作出的，申请人有权获得相关的证明文件，如院长签字的决定书、或至少是记明决定内容的委托口头驳回的委托手续（口头告知情况下）。如前述，回避决定应当有说理，应说明为什么申请人的申请人要被驳回。如果这是一个合法的决定，根据民事诉讼法第四十八条，申请人对该决定提出复议申请，要求对该决定进行复议。同样地，复议决定也应由院长作出，并有说理。

申请人并非吹毛求疵，而是要求落实诉讼当事人基本的诉讼权利。民事诉讼法如果实践中得不到有效落实，没有最低限度的程序公正保障，实体公正不可能得到实现。

附：原《回避申请书》

此致

申请人：

                                          二〇一二年十一月二十九日