对我国确立刑事非法证据排除规则的理性思考

    白利民  高文通

    内容提要 ： “非法证据排除”规则，是在刑事审判过程中，法律实施者违反宪法、刑事诉讼法等相关规定所取得的证据，在审判时应予排除的规则。关于我国是否应当制定刑事证据排除规则的问题，在我国法学界一直讨论不休。这场讨论的中心议题是中国是否应确立被称为“排除规则”的证据规则。这个规则的最一般的表现形式是：它要求法院排除和拒绝使用违法所取得的证据。修正后的刑事诉讼法虽然对刑事诉讼证据运用规则作了相关的规定，在一定程度上能够体现惩罚犯罪和保障人权相结合的诉讼目的。但从具体方面而言，却存在着立法不完善、司法实践中难以操作等若干问题。本文尝试对我国刑事证据规则的理论、立法以及司法实践进行研究，借鉴其他国家证据排除规则的相关规定，认为应在我国确立系统的、完善的非法证据排除规则，并针对我国刑事证据立法完善和司法改革提出了相关的意见和实施方法。这对于实现实体公正、程序公正和诉讼效率，都有十分重要的意义。

    关键词 ： 刑事非法证据；排除规则；司法改革

    引言

    近年来，随着我国刑事诉讼理论研究和刑事审判制度改革不断深入，人们已经认识到证据问题是刑事诉讼中的一个中心问题。证据规则成为刑事理论研究中的新课题。

    刑事证据是指在刑事诉讼过程中由司法机关依法收集或者辩护律师、自诉人等依法提出，用以证明是否发生了犯罪及有关案件真实情况的一切事实，是一定的事实内容与表现形式的统一。作为定案根据的证据，应当具有客观性（或确实性）、相关性（或能证性）、法律性（或合法性）。证据具有客观性和相关性才有证明案情事实的能力，才能成为 “ 事实上的证据 ” ；证据的法律性是把 “ 事实上的证据 ” 纳入刑事诉讼轨道所必须具有的特性，证据有了法律性才能具有证明案情的法律效力，即才能成为 “ 法律上的证据 ” ，最终成为刑事诉讼证据。因此，刑事证据是 “ 事实上的证据 ” 与 “ 法律上的证据 ” 的统一，是具有证明能力的证据内容与具有证明效力的证据形式及收集、提供证据的人员和程序合法性的统一。只要其中一项违反法律规定，合法的刑事证据便无法构成。我们通常称这种不合法的证据为非法证据。由此可见，刑事证据有合法和非法之分。

    如何界定 “ 非法证据 ” ，已在我国诉讼法学界争议多年，目前尚有多种不同的观点，没有明确统一的概念。有学者认为，非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当的方法获取的证据；也有学者认为，非法证据是指证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法不符合法律规定的证据材料；还有学者认为，非法证据是指经法定程序查证具有客观性和关联性的非法定主体提供的用于证明案情的事实材料，或法定主体违反法定程序、法定形式或以非法手段提取或认定的证明案情的事实材料；也有学者认为，非法证据指侦查人员违反法律规定的程序或方法而获得的证据；还有学者认为，非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序，采用违法的方法获取的证据材料等等。但从本质上来看，其实质意义并没有差别，归结起来不外狭义与广义两种。广义说认为，非法证据只所以不合法，是因为收集或提供证据的主体，证据的内容、证据的形式、收集证据或提供证据的程序、方法这四个方面之一不合法，而造成证据不合法；狭义说认为，非法证据是由于法定人员违反法定程序，用不正当方法收集证据材料，而致证据不合法。当前，国内外的专家与学者们主要着眼于狭义的非法证据。

    《牛津法律词典》有个 “ 非法获得的证据 ” 词目，释义为 “ 通过某些非法手段而获得的证据。 ” 在中国，《诉讼法大辞典》列有 “ 非法证据 ” 词目，释义为 “ 不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料 ” 。这两种解释虽然包含了“非法获得证据”，也包含了证据形式不合法的情形，但在界定非法证据时均未阐明其违法实施取证的主体身份，从而使刑事诉讼中的非法证据外延无限扩大，不利于对非法证据排除的技术处理。从实际情况看，非法证据主要来自被追诉人的非法自白，以及非法扣押、搜查所得的证据。非法证据与对被告人的权益保护有不同程度的联系，但对被告人合法权益能够产生实质影响的则仅是来源于被告人或与被告人有关的非法证据。故在国际范围内，非法证据实际上采取一种狭义界定的原则，其外延基本上限制在三类证据：一是非法的自白证据；二是非法搜查、扣押等手段所收集的实物证据；三 “ 毒树之果 ” （Fruits of the poisonous tress），即以非法方法获取的言词证据、实物证据为线索而取得的证据。 鉴于狭义的非法证据的证据能力是刑事诉讼程序中涉及犯罪控制和人权保障、实体公正与程序正义价值尖锐冲突问题，本文将在狭义的非法证据的概念基础上，结合司法实际，进行理论评析与探讨。

    在国际社会中，对非法证据的排除普遍被视为一种证据规则，规定在各国的刑事立法中。在我国，非法证据的排除规则并未作为明确的概念规定在刑事诉讼法中，而是作为规范证据运用的基本原则贯穿于整个刑事诉讼过程之中。它通常是指， 在刑事审判过程中，法律实施者违反宪法、刑事诉讼法等相关规定所取得的证据，在审判时应予排除的规则。

    我国是否有必要建立非法证据排除规则、应当构建什么样的证据排除规则等问题，是刑事诉讼中较为复杂，也是诉讼学界和司法界争论歧义颇多的问题。

    为了保护公民的人权，预防冤假错案的发生，笔者认为，我国法律应当设立排除非法证据的规则，这对于完善刑事诉讼立法、规范司法实践，具有十分重要的意义：

    1、确立排除规则，有助于制止警察的非法取证行为，促使侦查队伍业务素质的整体提高。刑讯逼供是当前司法实践中影响最为恶劣的非法取证行为。以刑讯获取口供，是对犯罪嫌疑人肉体或精神的严重侵犯。这种非法取证行为对社会主义法制的破坏超过了口供本身的证明价值。而国内外刑事诉讼发展的历史和现实都证实制止警察的非法取证行为，最有效的办法是宣告违法获得的证据不具有可采性。这样，警察侦查案件时，就会谨小慎微，依照法定程序和方法去搜集、调查证据。同时，为了避免排除规则被启动而加强业务理论的学习，从而提高执法水平与执法能力。

    2、确立排除规则，有利于刑事诉讼目的的实现。我国刑事诉讼的直接目的，是惩罚犯罪分子与在诉讼过程中保障公民的权利不受非法侵犯。用非法的方法收集证据，使得直接目的不能很好兼顾。非法获得的证据，因其真实可靠，是证实、惩罚犯罪的根据，但取证手段侵犯了诉讼参与人的合法权益，甚至会助长某些司法人员收集证据的违法犯罪行为。 “ 立法上允许采用非法获得的证据，虽有在个案中惩罚犯罪之利，却有国家 ‘ 承认 ’ 司法人员 ‘ 破坏 ’ 刑事司法制度以及侵犯宪法保障的公民基本权利的行为和结果之嫌。 ”

    3、确立排除规则，能够有效减少和防止冤假错案的发生。非法取得的证据，其虚假的可能性比合法证据要大的多，尤其是言词证据。虚假的证据一旦被司法人员误断为真实而予以采纳，必将造成冤假错案。而对非法获得的证据即使真实也予以排除，可以更好规范侦查人员的取证行为。

    4、确立排除规则，有利于促进刑事法律的规范化。由于法律条款，尤其是禁止性法律条款中否定性制裁后果的缺失，一定程度上损减了法律的权威和操作性。由于刑事诉讼法中，一方面规定了严禁非法取证，另一方面却没有规定对非法取得的证据该如何处理，必然造成实践中执行标准的不一。其结果必然是： “ 程序的权威性、经过程序做出的决定的既定力会受到影响，同时又为恣意行为开了方便之门。 ” ①并在一定程度上削弱了实体法对非法取证行为的禁止性效力，即《刑法》第 245 条非法搜查罪、非法侵入住宅罪，第 247 条刑讯逼供罪、暴力取证罪。                                                                                                                                                      

    5、立排除规则，是证据制度在世界范围内发展的总趋势，符合国际法的要求。许多国家法律规定，违法取得的证据不能作为证据。 对于言词证据，依日本宪法第 38 条第 2 款和日本刑诉法第 319 条之规定，出于强制、拷问或胁迫的自白，经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白以及其他不是出于自由意志的自白，都不得作为证据 。 非法证据排除规则的产生是经过长期的、反复的司法实践之后才得出的结论，而不是任何人随意所想，轻易确定的证据原则。

    一、我国刑事非法证据的立法现状及司法实践

    （一）立法现状  

    1、关于非法自白证据的规定

    我国《刑事诉讼法》第 43 条规定： “ 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。 ” 这一法律规定的要义在于从正面意义强调收集证据的合法性和正当性，反对并禁止采用非法方法收集各种证据。这种对证据收集的禁止性规定，是一种对 “ 未然 ” 的非法方法收集证据的警示和预防，但对于 “ 已然 ” 的以非法方法收集的证据该如何处理，从现行法律规范来看，并未在法律范畴内加以明确阐述，而更多涉及到刑事政策问题，这就为司法者和学者提供了自由判断和评价的空间，成为我国司法界和学术界最具争议性的问题。

    我国刑事诉讼法第 91 条至 98 条对讯问犯罪嫌疑人的诉讼程序作了规定。这些规定内容包括讯问时，侦查人员的法定人数（第 91 条）；讯问的场所、手续，传唤、拘传的时间限制（第 92 条）；讯问笔录的制作（第 95 条）；犯罪嫌疑人的律师协助权（第 96 条）等等。而对违反这些程序性规定所获得的犯罪嫌疑人供述，是否具有证据效力，法律并没有作出明确的规定。在犯罪嫌疑人是否享有沉默权的问题上，西方国家的立法与司法都予以肯定。我国的刑事诉讼并没有赋予被追诉者沉默权，第9条明确规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”虽然对与案件无关的问题可以拒绝回答，但哪些与案件有关，哪些与案件无关，却仍是个模糊的界定，缺乏可操作性。据此，从法律的角度看，犯罪嫌疑人不仅不享有沉默权，而且还有如实回答的法律义务。这就为司法实践中的刑讯逼供埋下了伏笔。

        2、非法搜查、扣押取得证据的排除

    我国刑事诉讼法第 109 条至 118 条对搜查、扣押实物证据的具体程序作出了规定。这些规定内容包括进行搜查时，必须向搜查人出示搜查证（第 111 条）；搜查时应当有被搜查人或其他见证人在场，搜查妇女身体应由女工作人员进行（第 112 条）；搜查、扣押要制作搜查笔录和扣押清单（第 113 条、第 115 条）；不得扣押与案件无关的物品、文件（第 114 条）；扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的应当经公安机关或人民检察院批准（第 116 条）。虽然我国对此作出了明确的程序性规定，但只是从正面作了规定，并没有对违反这些规定如何进行救济，对非法获得的实物证据有无证据能力作出明确的表示。

    总的来看，在我国关于非法证据立法主要存在以下问题：

    1、法律规定不全面、不彻底， 缺乏可操作性。

    一方面，刑事诉讼法对非法证据的证据能力的相关规定不完全、不彻底，只是强调对非法方法收集证据的禁止，但对已经采取非法方法取得的证据如何认定和处理，未作出明确规定。从非法手段的内容上看，也只限于刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等几种法定形式而没有从根本上保障被讯问、询问对象的自由陈述权。另一方面，即使是采取刑讯逼供等非法手段获取的言词证据，仍需查证属实后才予以排除。而在我国，侦查活动多是秘密进行的，取证手段是否合法，往往无从查证。对非法证据的认定尚需一套严格复杂的程序，这在我国的刑事立法当中是没有的。因而，即使制定了排除规则，也会因实施过程中缺少程序规范，而在实际效果上大大折扣。

    2、缺乏配套的制度和权利观念的支持。

    （1）没有赋予被告人沉默权，相反立法中规定被告人如实供述义务，为非法获得口供提供了 “ 合法的借口 ” ；（2）   侦查期间律师在场权受到限制，致使不能及时有效地遏制侦查人员的非法取证行为。如《刑事诉讼法》第 96 条规定 “ 犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告……涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。 ” 在司法实践中，侦察机关必经的“批准”程序，实际上限制了辩护律师的该项权利；（3）   正当程序观念没有得到宪法的确认， “ 正义不仅要得到突现，而且要以人们看得见的方式得到实现 ” 的理念未植根人心。

    （二） 司法实践

    由于上述关于证据规则的规定既失之粗疏，又过于抽象，缺乏具体操作规程；同时，由于受传统职权主义的影响，司法人员调查证据的权力范围和随意性很大，使得本来就不完善的证据规则在实践中并没有很好地得到运用。 在司法实务中，我们对违反法定程序获得犯罪嫌疑人的口供，实际上大多被采用，即只要是经过查证属实，完全具有证据能力，不认为有排除的必要。 当被告人当庭提出其在侦查机关的供述是因暴力、胁迫或引诱而作的供述时，审判人员遇到此情形，往往是宣布休庭，建议公诉机关进行补侦。而有些侦查机关索性向法庭提交一份证明，言称： “ 我公安人员在对被告人进行讯问时，未采取刑讯逼供或诱供，特此证明。 ” ②法庭在收到此类证据或证明后，依查明的事实，进行判处，而对该证据的证明能力不作任何论证。而对于非法搜查或扣押的实物及非法取得的其他证据，法庭便更是无能为力，仅能依法庭调查的事实，结合其他证据依法判处。

    目前发生的佘祥林“杀妻”冤案就是我国司法实践中很明显的例子。在没有直接证据证明佘祥林杀妻的情况下，法院仅凭借他的认罪自白，便草草结案。而这份自白日后也被查证是由于司法人员的刑讯逼供，才被迫自证其罪的陈述。侦察人员权力的滥用、审判人员审判的疏忽，以及司法机关造成查案同盟，追求诉讼效率的目的，都是造成这起冤假错案的主要原因，更是我国司法实践中常见的现象。

    二、我国关于刑事非法证据排除规则的学术观点及评析

    （一）相关的学术观点

    在我国，关于违法取得的刑事证据是否予以排除？经查证属实后，可否作为定案的依据？法律未作规定。围绕此争论，我国法学界提出了三种不同的主张：

    1、否定说（排除效力说）

    在刑事诉讼中，凡是刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集的证据材料，即使查证属实的也不能作为定案的事实根据。这就是说，不论是公安、检察、审判人员，只有依照我国刑事诉讼法规定的方法、程序和要求所取得的证据资料，经查证属实的，方具有证据效力并能够作为定案的事实根据。其主要理由是，我国刑事诉讼法明确规定了严禁刑讯逼供和以其他非法的方法收集证据。也是为了防止冤假错案的发生，并由此推论出使用非法证据材料将会助长违法行为，后患无穷。

    2、肯定说（不排除效力说）

    认为凡是属于真实的证据材料，即使采用违反刑事诉讼法规定的手段和方法取得的证据，也应加以采用，可以作为定案的事实根据。其主要理由是，我国刑事诉讼法强调实质真实原则，只要对发现实质真实有益的材料就应加以采用，这样有助于防止真正犯罪分子因办案机关依法没有取得足够的证据，而 “ 正大光明 ” 地逃脱应有的法律制裁。

    该学说同时主张将非法手段（毒树）与非法手段获得的证据（毒树之果）区分开来。

    3、折衷说

    该学说既不同意全盘否定说，又不接受真实肯定说，而是讲求区别对待。主要可归纳为四种观点：

    （1）区别对待说。即非法口供与非法实物证据加以区别。该说认为，我国首先应排除非任意性（即非自愿性）的自白，在此基础上对任意性的非法自白加以适当排除。对于非法实物证据，则应一律加以排除，但强调在排除非法搜查、扣押所获得的实质证据之后，对被告人应慎重处置，即排除非法证据，并不影响其他证据的效力。

    （2）例外不排除说。该学说主张，非法方法收集的证据，无论是口供，还是实物证据，原则上应加以排除，但应有若干例外。原则上排除非法证据的理由在于切实保障诉讼参与人的权利，抑制非法取证行为，树立司法公正形象等，而排除的例外则出于诉讼均衡价值观的考虑。

    （3）线索转化说。该学说主张，可以将依采取非法手段取得的证据材料看作是证据线索，通过法定程序重新取证和查证，使这种线索转化为合法证据。这样可以节省大量的诉讼成本，同时可兼顾保障被告人与被害人的利益。

    （4）利益权衡说。对于某些特定的刑事案件，如严重危害国家安全和严重危害社会利益的刑事案件，公安人员、检察人员和审判人员依法不能取得足以证明被告人实施了此类犯罪行为的证据时，用违反刑事诉讼法有关规定的方法和手段取得了认为有证据价值的证据资料，在查证后认为属实的，应当具有证据效力并可以作为定案的事实根据。主要理由是，这样，既有利于防止某些严重犯罪分子因司法机关没有收集到足够的证明其犯罪的证据，而逍遥法外，又可以将公安人员、检察人员和审判人员的违法行为控制在较小的范围内，不致发生较多的差错。

      （二）对学术观点的评析

    从司法机关的角度来讲， 前两种观点都过于极端、片面。就“否定说”而言，如果在司法实践中过分追求对个人自由和权利的保障，完全排除非法证据，那么就会在很大程度上影响对犯罪的控制，从而使法律价值平衡体系出现偏斜，最终导致这种平衡体系的瓦解。在此方面，属英美法系典型代表国家的美国所走过的道路有着非常现实的经验可以总结。美国是一个崇尚个人自由和人权的国家，刑事诉讼强调正当程序。例如，根据美国宪法规定，违反法定搜查、扣押程序而获得的实物证据一律排除（Exclusive Rule）。其价值取向就是把蕴含在正当程序之中的涉嫌者的个人隐私奉为最高的刑事司法准则。然而，该规定在整个联邦确立后，便成为了人们争论的焦点。于是，联邦法院不得不基于客观情况的考虑，通过司法判例确立了一些例外不排除情形的规则，主要有“善意例外”“必然发现的例外”“独立来源的例外”“公共安全例外”“程序性例外”等等③。这些例外规则正呈现出不断扩大的趋势。此现象正反映了美国在这一问题走向极端后迫于控制犯罪，维护社会秩序的客观需要所作出的必要的司法反应。

    与上一观点截然相反，“肯定说”则走向了另一个极端，完全强调对犯罪的控制，而否弃了对人权的保护。这一学说基本上反映了当前我国立法和司法中价值取向的现实状况。但是现今关注个人自由的发展和权利保障是时代的潮流，在现代文明社会，一味片面地强求社会程序，控制犯罪，不给个人自由留有一席余地，是逆潮流而动，势必会给国家和人民带来更大的负面影响。很明显，在非法证据的证据能力上，单纯地强调社会程序和控制犯罪则走向了另一个极端，同样是不可取的，在此方面，属大陆法系国家的法国也有可值得吸取的教训。在法国，按规定窃听应经过法官的批准，但实际上仅有很少一部分窃听活动得到有权机关的授权，大多数窃听行为未得到同意。近年来，欧盟法院也受理一些法国公民的申诉，对因一些法院因使用窃听电话和听证程序不合法或者羁押条件恶劣作出了宣布原判决无效的裁定。这充分说明了刑事诉讼中的人权保障和发展已成为一股不可阻挡的世界潮流。因此，顺应时代发展趋势是明智之举。而“折衷说”中的第一种观点实际上是“肯定说”的翻版，只是范围有所缩小。

     （三）笔者的观点

    在法律价值体系中，我们要维持一种微妙的平衡，要把控制犯罪和保障人权作为天平的两端，在具体实践过程中必须兼顾两者，进行综合考虑，寻求冲突价值之间的利益平衡，以最大限度地兼顾两者是最佳选择。对于非法证据的取舍，我们应该以“公平”作为价值观，按照“均衡价值论”对非法证据进行考察。

    一个国家的刑事诉讼法不仅仅是为了保证刑法的贯彻实施，以期更有效的同违法犯罪作斗争；它还有一项同样重要的目的就是保护人权，特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利。现今，在人权保障思潮遍及全世界之时，刑事诉讼法已成为一国人权保障的 “ 试金石 ” 。正因如此，在各国的刑事司法实践过程中，控制犯罪与保护人权成为了人们无法回避的矛盾点。而对非法证据的证据能力问题，对非法证据究竟是 “ 取 ” 还是 “ 舍 ” ？如果 “ 取 ” ，是全部 “ 取 ” ，还是部分 “ 取 ” ？这看似是一个简单的抉择问题，其实是上述矛盾在司法实践中的集中体现，并与一定的法律价值取向相联系。在整体法律这个宏观背景下，法律价值是指可能对立法、政策适用和司法判决等行为产生影响的超法律因素。它是一个多元的价值体系，包括：国家安全、公民的自由、共同的或公共的利益，财产权利的坚持、法律面前的平等、公平、道德标准的维持等等。其中，国家安全、公民的自由、公平是法律价值体系中最基本的三个方面。就刑事诉讼法领域而论，国家安全主要体现于控制犯罪观，而公民的自由则主要体现于权利保障观。如前所述，现今刑事诉讼法既是一国保证实体法实施的前提，也是其人权保障的 “ 试金石 ” ，而作为一个目的就是发现案件的客观真实，为正确适用实体法提供前提性条件，以保障刑罚权的有效实现。其在法律价值这一理念层次上就是控制犯罪，维护国家安全。但是， “ 刑事诉讼活动，不仅是一种以恢复过去发生的事实真相为目标的认识活动，而且也包含着一种程序道德价值目标的选择和实现过程 ” ④。而人权保障正是体现了一定道德价值目标的基本要求。其在法律价值这一理念层次上就是保障人权、保护公民自由。那么具体到某项非法证据取舍而言，如果它对案件事实能起到证明作用，有证明力，采用它有助于发现案件真实，体现控制犯罪观；然而，它的取得常常是以牺牲涉嫌者的人权为代价，如以人权保障为价值取向，其结果是舍弃这项证据。因而，对非法证据的取舍正是面临着这样一种两难选择的境地。

    笔者认为，在实践中，应采取“折衷说”的例外不排除与线索转化说。就 是指非法方法收集的证据，无论是口供，还是实物证据，原则上应加以排除，但应有若干例外。对于非法手段取得的证据，可将其看作是证据线索，再次通过法定程序重新取证和查证，使这种线索转化为合法证据。该学说是出于诉讼均衡价值观的考虑。这样不仅可以抑制非法取证行为，同时节省大量的诉讼成本，同时可兼顾保障被告人与被害人的利益。维护了法律的正确实施，又是具体分析区别对待，完全符合依法办事和实事求是原则，特别是体现了权力抑制、权利保障和司法正直的理念。这样的处理规则实际上兼顾了程序正义和实体正义的双重利益，表现为在不损害实质意义的程序正义的前提下，采用具有证明价值的非法证据；而且在程序正义和实体正义的利益发生冲突之时，以程序正义的利益优先为原则，即非法证据的采用足以导致对实质意义的程序正义的损害，法律以保护实质意义的程序正义为首要目标，而排除这一非法证据。

    三、对我国设立刑事非法证据排除规则的若干设想

    （一）立法设想

    1、明确设立刑事非法证据排除规则的法律理念

    在立法动意之时，充分的理论探讨是必要的。对于非法证据排除之议题，理念的不同定位可能影响确立排除非法证据的范围和途径。

    两大法系国家都认可的设立非法证据排除规则的理由之一是用非法手段取得的证据不可靠和不值得信任。笔者认为，我国对其的争议可能会与德国有近似之处。认为在刑事诉讼中仅有一小部分非法所得的证据属于这种状况，如刑讯逼供所得的口供。即使是非法所得的口供，仍有相当数量的侦查人员认为口供是最重要的证据来源之一，并期待通过口供得到其它证据的线索而得到 “ 毒树之果 ” 。而对其它非法手段所得的物证还未真正给予更多的重视。如果有可能，对冤假错案的经验性研究的结果可能会促进对这种观点的理解。但是，可以预料，这种理念在我国很难成为设立非法证据排除规则的主流观点。从正面的角度分析，即使是用非法的手段取得的证据是可信的，在法治国家里，除在刑事诉讼中追求事实真相的目标、价值之外，还有其它重要的价值值得重视。

    对于目前在美国占主导地位的抑制警察非法行为的目的理论，在目前我国还没有排除非法所得证据的普遍实践之前，我们只能从我国的国家执法机构的特征和法治状况来预测这种理念在我国可能产生的回应。首先从我国侦查机关的构造分析（公安机关和检察机关），是属于最典型的单一中央集权构造，与德国相比侦查权更加集中。因此，对非法行为的内部抑制可能相对而言有效，加以部分外部的制约，如程序功能的制约和对严重违法行为的法律惩处作为辅助，可能会有实际效果。人们会逐步并清楚地意识到，使用非法证据会加深对权利的侵害，而使宪法所规定的基本权利保障失去意义。但是要使这个理念在实践中得到实现还要经历长期的努力，并要有相应的立法、司法保障。

    2、构筑刑事非法证据排除规则的规范体系

    （1） 完善刑事诉讼法的有关规定。借鉴德国、日本、英国的有关经验，结合我国国情，应在刑诉法典中作出具体、明确的规定：非法口供的证据不得作为控诉证据（进行绝对排除）；采用非法手段获得的搜查、扣押、监视所得的物品，除例外情形，不得作为控诉证据（此处可比照善意、必然发现等规则进行例外规定）；但以非法方法发现的证据，可将其作为证据线索，通过法定程序查证属实后，可以作为合法证据使用。

    为了使该规则正确、全面地贯彻实行，最大限度地兼顾实体正义和程序正义，建议逐步放宽对侦查阶段律师介入权的限制，赋予犯罪嫌疑人、被告人一定限度的沉默权，反对自证其罪，删去 “ 如实供述义务 ” 条款。

    （2）完善有关司法解释。由于立法的概然性和稳定性，我国司法解释对于法律的具体实施起着至关重要的作用。最高人民法院 1998 年对刑诉法典中关于非法言词证据的证据能力的解释就是明文突破的适例。在司法解释对非法口供排除规则明文规定的基础上，也应对非法获得的物证及非法口供的衍生证据的证据能力进一步予以明确规范。具体建议是在该解释第 61 条中增加一款，即对于非法物证和非法口供的衍生证据，经查证系采用下列方法所获取的，一律不得作为定案的依据：一、使用刑讯逼供、虐待、疲劳战术；二、使用威胁、引诱、欺骗、服用药物、催眠方法；三、使用严重损害记忆力、理解力的方法；四使用严重损害犯罪嫌疑人、被告人辩护权的方法；五、使用足以影响诉讼民主性的其他严重违法手段。

    我国的司法实践不同于判例国家，判例国家联邦最高法院可以通过个案，作出规定或创制一个法律制度或法律观念，使其逐渐被各州接纳，上升为法律。在我国，司法解释作为立法的有效补充，其作用就是针对司法中出现的新问题和新现象进行及时解释，完善司法制度。故司法解释对我国确立完整的排除规则具有举足轻重的作用。

    （二）相关的司法改革

    1、改善刑事非法证据排除规则的司法运作机制

    在我国比较现实的运作方式是使目前刑事诉讼法已经规定的关于非法所得的言词证据的禁止条款在实践中逐步得以实现。如果在一审判决中使用非法取得的证据作为判决的依据，可以在上诉审中构成程序违法的重要理由，在排除非法证据之后，如果其它证据不能足以证明被告有罪，则原有罪判决应被推翻。此后，在刑事诉讼法继续修改和完善的前提下逐步扩大非法证据排除的范围。伴随宪法对基本权利保障机制的加强，我国应建立对侵犯宪法所保护的基本权利的司法审查机制，无论是将此权赋予最高人民法院或建立独立的宪法法院，受理有关宪法权利侵权案件的上诉，这其中就包括受理以某些证据作为定案根据是否侵犯了宪法所保护的公民基本权利的案件。这种尝试将有助于推进刑事诉讼程序的人权保障进程。

    2、健全非法证据的发现和认定程序

    在我国，侦察机关的侦察活动多是秘密进行的，这就给非法证据的发现和认定制造了难题。我国的刑事立法并未建立讯问时律师在场制度，处于弱示地位的被追诉者的权利能否得到保障，在司法实践中不得而知。从刑事诉讼的性质看，嫌疑人在羁押状态下所受的讯问，应当被推定是强制性和非自愿的，侦察人员通过这种讯问所获得的有罪供述也自然不具有可采性。如果侦察人员不能给予嫌疑人一系列的程序保障，以便确保嫌疑人不被迫自证其罪。因此，通过这种讯问所获取的供述就侵犯了嫌疑人的基本权利，并因而不可为法庭所采纳。因此，我们应当借鉴我国关于行政诉讼证明责任方面的有关规定，将对刑事非法证据的发现和认定责任划归给司法机关承担，由其承担证明自身并无非法取证行为的责任。只要被追诉者或者审判人员对证据的合法性提出置疑，相关的司法机关必须提出其未非法取证的证明。同时，应适当建立录音录象制度，将其作为证明刑事证据合法性的辅助材料。笔者认为，应当将非法证据的发现和认定作为单独的程序，包含在审判的前置程序中，在审判前就排除不具有法律效力的证据，以避免这些非法证据对审判人员的干扰，在证据认定方面过度拖延时间，影响诉讼效率。

    3、提高执法人员的业务素质、加强刑事取证的科技化

    执法人员在刑事诉讼中贯穿始终，而当前我国司法队伍的素质在有些地方、有些部门尚未真正达到应有水准，执法队伍整体素质落后。为此，我国必须加强队伍整体建设，严把司法人员的入口关，切实做好人才合理利用，进行优胜劣汰，以保证司法队伍的专业化、纯洁性和战斗力。执法人员只有具备良好的法律意识，真正掌握丰富的法律知识，拥有先进的科技手段，积累同刑事犯罪作斗争的经验，才有可能较好地运用法律武器，及时、合法地揭露犯罪、证实犯罪、打击犯罪，作到不枉不纵。

    随着科学技术的不断发展和进步，犯罪也呈现出新的特点，如高科技犯罪、跨国犯罪、毁灭性或有组织的集团犯罪，犯罪手段更加难以及时察觉，这必然会给侦查人员增加了发现犯罪证据、及时收集和保全犯罪证据的难度。当今司法实践一再证明，司法机关和办案人员没有先进的通讯、鉴定设备和先进的交通工具等现代科学技术手段和装备，很难较好地完成刑事诉讼法规定的任务。因此，国家有必要拿出适当的经费，完善刑事证据的科学技术设备这一硬件工程，以便大大提高收集合法证据的效率和质量，为获得充分的合法的定案根据提供良好的基础保障。

    四、结语

    目前我国尚没有刑事证据法典，仅有的刑事证据规则零碎地分布在刑事诉讼法和相关的司法解释中，这种现状与证据在诉讼中的灵魂地位是极不相符的。证据制度是实现司法公正的条件，证据是诉讼的基础。诉讼过程实际上就是围绕证据的证明过程。这些已在理论界和实务界达成共识。本文通过对我国刑事证据立法及司法实践的研究，提出应在我国确立非法证据排除规则的设想。立法上，要明确设立该规则的法律理念，同时要完善非法证据的认定程序，使非法证据在刑事诉讼过程中及时发现和处理，实现惩罚犯罪和保障人权的诉讼目的。对刑事证据收集规则的完善，不单单是一个层面的问题，它还涉及程序法定、保障人权、司法改革等深层次的问题。希望随着诉讼实践和理论研究的成熟，我国的刑事证据收集规则暨刑事证据规则的立法能够早日完善！

    文献综述：

    在国际社会里，随着时间的推移，越来越多的国家确立了违法取得证据的效力原则，越来越多的国家通过签订国际公约来加强本国和世界范围内对公民人身权利和其他民主权利的保护。从 1975 年 2 月 4 日到 1985 年 2 月 15 日的一段时间里，就有英、法、德、意、加、匈牙利等 60 多个国家签署了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。在我国，于 1988 年 9 月 5 日批准加入该公约。该《公约》对酷刑作出了明确规定，并要求每一缔约国采取各种必要的有效的立法、行政、司法或其他措施，防止在其管辖的任何领土内出现酷刑的行为。特别是《公约》第 5 条规定，每一缔约国应确保在任何诉讼过程中，不得援引业经确定系以酷刑取得的口供为证据。但这类口供可以用来作为被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。

    近年来，随着我国刑事诉讼理论研究和刑事审判制度改革不断深入，人们已经认识到证据问题是刑事诉讼中的一个中心问题。证据规则成为刑事理论研究中提出的新课题。关于违法取得的刑事证据是否予以排除？围绕此争论我国学者提出了否定说、肯定说和折衷说三种不同主张。“否定说” 以保障人权作为单一取向，认为非法证据不具有证据能力，应当完全排除； “ 肯定说 ” ，即以控制犯罪作为单一取向，主张应把非法手段与证据区别开来，对其违法行为可视情节轻重予以处理追究，但非法所得的材料若与案情有关仍可采用为证据。在折衷说的各种观点中，学者并未完全否定或者完全肯定违法取得证据的法律效力，而是从不同的角度分别规定不同种类证据运用规则。对非法证据的取舍，实际上是一种法律价值观的冲突选择。在不同的国家，甚至是同一国家的不同时期，刑事诉讼法惩罚犯罪与保障人权的目的并不能完全实现，而都会或多或少地突出其中一个目的。在社会动荡、犯罪猖獗时，国家就会加大惩罚犯罪的力度；在社会安定、国泰民安时，国家则侧重保障人民的权利。因此， 在法律价值体系中，我们要维持一种微妙的平衡，要把控制犯罪和保障人权作为天平的两端，在具体实践过程中必须兼顾两者，进行综合考虑，寻求冲突价值之间的利益平衡，以最大限度地兼顾两者是最佳选择。对于非法证据的取舍，我们应该以“公平”作为价值观，按照“均衡价值论”对非法证据进行考察。

    修正后的刑事诉讼法虽然对刑事诉讼证据运用规则作了相关性的规定，在一定程度上能够体现惩罚犯罪和保障人权相结合的诉讼目的，但从具体方面而言，却存在着立法不完善、司法实践中难以操作等若干问题。通过对我国刑事证据规则的理论、立法以及司法实践进行研究，在借鉴其他国家证据排除规则的相关规定的基础上，笔者认为在我国确立系统的、完善的非法证据排除规则是十分必要的。我们不仅要在立法上要明确设立该规则的法律理念，同时要完善非法证据的认定程序，使非法证据在刑事诉讼过程中及时发现和处理，实现惩罚犯罪和保障人权的诉讼目的。对刑事证据收集规则的完善，不单单是一个层面的问题，它还涉及程序法定、保障人权、司法改革等深层次的问题。希望随着诉讼实践和理论研究的成熟，我国的刑事证据收集规则暨刑事证据规则的立法能够早日完善！

    注释

    ① 王育平《刑事非法证据及证明能力探析》，《甘肃政法学院学报》 1996 年第 3 期，第132页。

    ②章礼明《非法证据的证明能力研究》，《华东政法学院学报》 1999 年第 1 期，第35页。

    ③刘善春等《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社  2000 年 10 月版，第228页。

    ④徐鹤喃《论非法取得的刑事证据材料的排除》，《政法论坛》 1996 年第 3 期，第312页。

    参考文献

    中文部分

    1、乔恩.R.华尔兹(美)著,何家弘等译 《刑事证据大全》 中国人民公安大学出版社 1993年3月。

    2、 崔敏、张文清主编《刑事证据的理论与实践》 中国人民公安大学出版社 1992年8月。

    3、王国忠著《建构我国非法证据排除规则的设想》，《人民检察》1999年第10期。

    4、张桂勇编《论对非法证据的排除》，《中国人民大学学报》1995年第6期。

    5、李学宽编《论刑事诉讼中的非法证据》，《政法论坛》1995年第2期。

    6、陈瑞华著《刑事诉讼的前沿问题》 中国人民大学出版社 2000年1月。

    7、宋冰编《美国与德国的司法制度及司法程序》 中国政法大学出版社 1998年7月。

    8、陈光中主编《刑事诉讼法学》 中国政法大学出版社 1996年2月。

    9、王以真主编《外国刑事诉讼法学》 北京大学出版社 1990年7月。

    10、左卫民、周长军著《刑事诉讼的理念》 法律出版社 1999年11月。

    外文部分

    1、 Stephen C.Thaman. Comparative Criminal Procedure ---A Casebook Approach [M].Carolina Academic Press ,2002 .

    2、 Peter Murphy :  Murpny on evidence  6th Edition ,Page 85.by blackstone Press LTD 1997 .

    3、 John C.Klotter Criminal Evidence[ M].Anderson Publishing Conpany , 2002.

    4、 18.John C.Klotter Criminal Evidence[ M].Anderson Publishing Conpany , 2002.

    作者简介 白利民：（1971--），男，汉族，包头市昆都仑区人民检察院检察员。

             高文通：（1968--），男，汉族，内蒙古法学会刑法学研究会常务理事，内蒙古昆峰律师事务所律师。