【无过当防卫】我国正当防卫制度探析

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　　【无过当防卫】我国正当防卫制度探析

　　我国现行刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人作伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定，刑法理论称之为“无过当之防卫”。意思是说对那些正在进行的严重危害人身安全的暴力犯罪，任何公民都有实行无限防卫的权利，无论采取何种防卫手段，无论对不法侵害人造成何种严重损害，都不存在防卫过当的问题。可见，无过当之防卫的确立在相当程度上扩大了正当防卫的范围，缩小了防卫过当的范围，有利于鼓励公民积极同暴力犯罪作斗争，从而遏制暴力犯罪的发生。

　　但是，任何事物都有两面，有好处的一面也有不足的一面，无过当之防卫也不例外，从其确立的目的、整个制度的本身以及法条的规定来看都存在着不容忽视的弊端，从而给实际适用带来了困难，这不能不引起足够的重视。

　　一、 无过当之防卫的确立目的的弊端。

　　无过当之防卫之所以确立与前些年我国司法机关在正当防卫限度掌

　　握上偏差有关。原刑法规定了正当防卫，并将防卫过当界定为正当防卫超过必要限度造成不应有的危害行为，这一规定在立法上是无懈可击的，但是在司法实践中，司法机关对正当防卫及其限度条件掌握过严，结果将正当防卫的案件作防卫过当处理，混淆了罪与非罪的界限，将防卫过当的案件作一般犯罪处理并未得到酌情减轻或者免除处罚，混淆了轻罪与重罪的界限，所以极大地挫伤了人民群众与违法犯罪作斗争的积极性。与此同时，社会治安形势日益严峻，犯罪激增，暴力性犯罪尤为突出。

　　怎样才能缓解这一矛盾呢?无过当之防卫作为对策提出在立法机关的面前。但是无过当之防卫的设立，又出现了新的矛盾。因为法律是公正的，法律面前人人平等，“人人”既包括了受害人又包括不法侵害人，立法者在创制一项刑事法律制度时既要考虑受害者权益之保护，也要考虑不法侵害人的合法权益，如因保护受害人的利益而损害侵害人不应损害也可以不去损害的权益，这种“立法偏袒”本身就是不公平、不合理的。无过当之防卫的确立，一方面鼓励了公民积极利用正当防卫与犯罪行为作斗争，另一方面又容易导致公民滥用防卫权，致使不法侵害人的合法权益面临威胁，造成新的混乱。新的矛盾由此产生。在这两难的局面中，碍于日益严峻的治安形势，为了保护大多数人的合法权益，立法机关最终选择了制定无过当之防卫以保护人民、打击犯罪，同时也放弃了不法侵害人的合法权益。

　　从上述无过当之防卫的确立的背景可以看出，无过当之防卫的设立目的是为了鼓励人民群众与犯罪分子作斗争以保护自已的合法权益，遏制犯罪。但是这一目的的实现却以放弃不法侵害人利益为前提的，即无过当之防卫不利于保护不侵害人的利益，对不法侵害人不公平。所以，无过当之防卫的确立目的偏离于现代人权，法治精神，并非遏制犯罪的最佳办法。

　　二、 从宏观上看，无过当之防卫制度本身存在弊端。

　　(一)无过当之防卫的设立将会带来对正当防卫的滥用。

　　无过当之防卫制度虽然具有一定的限制实施条件，针对性质严重的危

　　及人身暴力犯罪才可实施，但却没有强度限制，防卫人无论采取什么手段，造成什么样的后果都不构成防卫过当，不负刑事责任。在这种情况下，不法侵害人的合法权益便存在着严重的威胁，防卫人本来为保护国家利益、他人或自己的合法权益的“正义”行为就容易越过“度”，发生质变，成为“不义”行为。即没有限制的防卫权，防卫行为容易转化为侵害行为，侵害了不法侵害人的合法权益。况且，现行刑法对正当防卫的必要限度作了放宽的规定，即“正当防卫明显超过必要限度且造成重大损害的”才属防卫过当，当杀人、强奸、抢劫、绑架等暴力犯罪严重危及被害人人身安全时，防卫人采取强度较大的暴力去制止暴力犯罪，即使发生伤亡，由于这些暴力犯罪侵害强度大，危害后果严重，不采取强度较大的暴力不足以有效地制止暴力行为，也不属于防卫过当。所以，防卫人能依照正当防卫的一般规定抵制暴力犯罪。这样就没有必要规定无过当之防卫制度，扩大正当防卫的外延，从而使防卫过当制度流于形式。

　　(二)无过当之防卫制度的确立违背了法制发展的潮流。

　　无过当之防卫包含于正当防卫之中，是私力救济的手段之一。私力救

　　济是相对于公力救济即通过国家行使刑罚权保护合法权益而言的，是凭个体力量保护自己或他人的合法权益。自从进入阶级社会，产生国家后，个人把权力让渡给国家，许多权力逐渐由国家统一行使，权利的救济范围也逐渐随国家权力的扩大而扩大，公力救济的范围扩大，相应地和私力救济的范围就缩小，也就是说社会文明程度越高，法律就越发达完备，法治精神越深入人心，私力救济的范围就应越小。所以，公民的防卫权行使的范围也应越狭小。

　　但是，现行刑法规定的无过当之防卫，赋予了公民针对特定的暴力无限的防卫权，在一定程度上扩大了公民的防卫权，尽管其立法目的是为了缓解严峻的治安压力，将来不及借助公力救济解决的问题，授权公民以私力救济，即行使防卫权加以解决，这不能不承认无过当之防卫制度的确立违背了社会法制发展的潮流。再者，公力救济不能满足目前治安形势需要，不能从各方面迅速及时地保护国家、社会、个人的合法权益从其本身去寻求解决方案，因为内因才是事物发展的根本动因，只有通过找出公力救济的存在问题，并加以完善，公力救济的作用才能极大限度地发挥，法治才能得以真正实现，而不是违背法制发展的潮流，以扩大私力救济的范围去弥补公力救济的不足。否则，无疑从另一角度助长公民滥用私刑、滥行暴力，无益于社会治安，更造成社会的混乱，使社会向反方向发展。

　　三、 从微观上看，无过当之防卫的法条规定存在的弊端。

　　(一)无过当之防卫确立的主体过于宽泛。

　　无过当之防卫的实施主体是公民，一是自己直接受到严重危及人身安

　　全的暴力犯罪侵害的受害人;二是本身并未直接遭受严重危及人身安全的暴办犯罪侵害，而是为了使他人免受正在进行的严重暴力犯罪侵害而实施救助的非受害人。面对严重危及人身安全的暴力犯罪的侵害，两者所具有的心理状态是不一样的。受害人是直接受害之人，在其人身安全遭到暴力犯罪的紧迫侵害或强力威胁时，精神极度紧张，思想容易错乱，意识容易崩溃，难以对暴力侵害行为的性质、程度作出理性判断并选择实施不会明显超出必要限度的防卫;而非受害人由于不是直接受到暴力犯罪侵害，在为他人的利益进行防卫时可以保持较为稳定的心态和意志能力，通常能够对不法侵害行为的性质和危害结果作出较为理性的判断和预见，并能够作出“不明显超出必要限度造成重大损害”的行为。所以，受害人实施无过当之防卫是合乎情理的，而非受害人实施无过当防卫却失之过宽，他完全有条件实施不过当之防卫。

　　不法侵害人尽管实施了暴力侵害行为，但并不意味着他在实施暴力犯

　　罪时就丧失了生命权、健康权等全部合法权益，刑法关于杀人、强奸、绑架、抢劫等罪规定的法定刑并非只有死刑，其罪未必当诛。这时具有较为稳定的心态和足够理性的非受害人在能够认识到采取较缓和的防卫手段可制止暴力侵害的情况下，仍然允许其采取更严厉的防卫行为致不法侵害人伤亡，这样明显超出了必要性和合理性的范围，侵害了不法侵害人应有的权利，悖于法的精神。

　　法律是理性且公正的，任何人的合法权益均应受到法律的保护，在强化保护防卫人合法权益时也应兼顾侵害人的合法权益，为平衡两者的利益，应把无过当之防卫的实施主体规定为受害人而排除能实施不过当之防卫的非受害人。

　　(二)无过当之防卫所列举的几个暴力犯罪的概念不清，难以把握。

　　“行凶”并不是一个正式的法律术语，刑法并没有规定行凶罪，它涵

　　盖了多种暴力手段，其中包括了杀人、抢劫、强奸、绑架、故意伤害、聚众斗殴等行为，赤手空拳可以行凶，使用武器也可以行凶。同时，法条又把行凶与杀人、抢劫、绑架、强奸并列起来作为无过当之防卫的前提，有语义重复之嫌。即使把杀人、抢劫、强奸、绑架等行为排除在行凶之外，还剩下故意伤害、聚众斗殴等形式众多的“行凶”行为，这些行为暴力程度跨度较大，显然不能均对之实行无过当之防卫，要具体情况具体分析。因此，采取“行凶”这样的概括性词语是不科学的，一方面不利于实际操作，另一方面可能成为滥用无过当之防卫的藉口。

　　“杀人、强奸、抢劫、绑架”是指故意杀人、强奸、抢劫、绑架为手段实施的犯罪而触犯的罪名，甚至是两者兼而有之，法条没有明确规定。若杀人、强奸、抢劫和绑架仅是指四种罪名，只要触犯了这四种罪名，就可实施无过当之防卫，从这个意义上说，无过当之防卫的内容便过于宽泛了。因为从实践中看，实施这四种罪名的方式手段多种多样，杀人有直接使用凶器用暴力的方式杀人，有投毒等以其他非直接暴力的方式杀人;强奸有以捆绑、殴打等方式实施，也有以精神胁迫、药物麻醉等方法实施;抢劫有以暴力、胁迫等方式实施，也有用洒灌醉、药物麻醉待方式实施;绑架有以暴力方式实施，也有以麻醉、偷盗等方式实施。投毒杀人，被害人还意识不到自己生命安全已受威胁，不存在防卫的条件，以胁迫、麻醉等其他非暴力的方式实施的四种犯罪，受害人人身安全尚未受到即时的、严重的威胁，还有寻求别的救助办法的可能，因而，只有以暴力方式实施的上述四种犯罪，受害人人身安全面临迫在眉睫的威胁时，才应实施无过当之防卫。同样，以杀人、强奸、抢劫、绑架为手段实施的犯罪，其性质也是很严重的。如拐卖妇女儿童中，实施手段是暴力、胁迫或麻醉方法绑架妇女、儿童的，妇女、儿童的人身安全面临着暴力威胁，这时也应可以实施无过当之防卫;又如抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，不仅被抢者人身安全面临严重威胁，而且也严重威胁社会公共安全，也应可以实施无过当之防卫，从这个意义上说，单把杀人、抢劫、强奸和绑架仅限于四个罪名，无过当之防卫又存在不足。

　　可见，无过当之防卫所列举的“行凶”、“杀人”、“抢劫”、“强奸”、“绑架”，概念不清，缺乏科学性，给实际操作带来混乱。

　　(三)对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”规定不明，违背罪刑法定原则。

　　罪刑法定原则是刑事立法、司法、执法、守法和法律监督的基本准则，

　　它要求法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。在确立罪刑法定原则的同时还废除了类推制度，使执法者严格依照法律办事。

　　无过当之防卫列举五种暴力危及人身安全的行为后又以“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”为补充，以囊括实施无过当之防卫的所有前提，防止疏漏，这本来是无可厚非的。但是，从我国刑法分则来看，涉及暴力犯罪的范围非常广，暴力程度要求各不相同，一些重罪名如劫持航空器罪从罪名就能确定其暴力的程度是否达到严重危及人身安全，另一些罪名暴力程度相差较为悬殊，如故意伤害罪，就要结合案件的具体情况去确定是否“严重危及人身安全”。哪些不符合;哪些犯罪在何种情况下符合“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，在什么情况下不符合，这种概括式立法没有给予明确的答案，只好凭司法人员的主观判断去确定无过当之防卫是否成立，从而给司法人员提供了广阔的自由裁量空间，类推制度死灰复燃，这样，违背了刑法的罪刑法定原则，与我国“依法治国”的方略格格不入，无法实现刑事立法“惩罚犯罪，保护人民”的目的。

　　综上所述，无过当之防卫存在着种种弊端，甚至已没有存在的必要。但由于它已被写进了条文，为了维护法律的稳定性，短期内不可能通过立法修改来删除它，因此，应通过司法解释加以限制无过当之防卫的行使，为此，特建议如下：

　　一、 将无过当之防卫实施的主体规定为受害者，将无过当之防卫

　　严格限定在“自我防卫”范围之内，把“采取防卫行为”表述主“采取自卫行为”。

　　二、 对“行凶”一词的含义作出明确的界定，或是单列一条款对

　　“行凶”的含义作出解释，或是取消“行凶”一词，用具体的行为予以代替，使其更具可操作性。

　　三、 规定非以暴力方式实施的，或以暴力方式实施的尚不足以严

　　重危及人身安全的杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪，不能行使无过当之防卫;同时也应明确以行凶、杀人、抢劫、绑架、强奸为手段实施的犯罪具体包括那些罪名。

　　四、 从严把握“其他严重危及人身安全的暴力犯罪“，将其内容

　　昼明确化，列举出具体的犯罪行为，从而减少司法人员自由裁量的适用，维护罪刑法定原则。

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　　段志刚律师