贪污犯罪上诉案件辩护词

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贪污犯罪上诉案件辩护词

共有 954 位读者     发表日期：2012年1月4日   咨询热线：13911920598 张志胜律师    作者：北京刑事辩护律师 张志胜

辩 护 词

尊敬的审判员、人民陪审员：

北京市中银律师事务所、北京市某律师事务所接受张某委托，指派张志胜律师、孔某律师作为张某的辩护人，参加张某涉嫌贪污一案的二审诉讼，发表如下辩护意见，诚望合议庭给予充分考虑。

一、一审判决认定事实错误、证据不足。

北京市大兴区人民检察院提出两项指控，一是指控张某侵吞新农村建设专项资金30240元，二是指控张某将从安定镇财政所领取的47698元资金据为己有。围绕第一项指控，一审法院认定：张某利用职务之便将新农村建设专项资金30240元用于其果园道路修建，系侵吞专项资金的贪污行为；围绕第二项指控，一审法院认定：张某利用职务之便将其从镇财政所领取的21032元据为己有，系贪污行为。

针对第一项指控，一审法院认定事实错误之处在于：

1、颠倒客观事实发生的先后顺序，涉案道路修建完成在2004年之前，而涉案专项资金于2006年才进入审批程序，两个行为由于发生先后顺序倒置而具有相对独立性，一审法院通过假设将独立的行为混为一体从而推论出张某犯罪故意的连贯性，陷入了主观归罪的错误，引发了一个令人迷惑的、未卜先知的神秘假想-----张某在2004年之前修建道路时就是为了侵吞2006年可能有也可能没有的专项资金。这个错误直接导致一审法院在确定张某犯罪主观构成要件时出现错误。

2、混淆贪污行为与挪用行为的本质，一审法院查明张某2006年提交资金申报的用途是支付修路款而并非据为己有，又通过确定该道路使用权的方式确认该款项实质上归张某个人使用。这个行为的本质恰恰是挪用公款的典型，且，被挪用的公款并未用于非法用途。一审法院认定该款项由张某据为己有没有事实和法律依据。

3、忽略了涉案资金的来龙去脉等具体情节，该专项资金直接划转至案外人账户并未落入张某之手，因此，认定张某侵吞专项资金没有事实基础，缺乏逻辑支撑；同时，该专项资金经过了安定镇政府审批并获得批准，张某挪用该款项的法律后果系政府审查不严等失职行为造成的，相关的法律责任不应当由张某一人承担，而有关行政审批事宜，属于行政法的规范范畴，不应当直接上升到刑事法律制裁的强度。

4、忽略了涉案道路具体方位、功能、路权等细节，一审法院虽然注意到了涉案道路处于河北省境内这个事实，也注意到了道路与张某果园的关系，但是，忽略了涉案道路连接某村和河北省三小营村以及广大群众经由此路的功能，忽略了该道路并非完全在张某果园内的事实，未经实地勘验，通过假设将该道路推论为归张某一人使用，这个错误结论成为一审法院将涉案资金错误的定性为张某据为己有的依据。同时，一审法院完全没有考虑涉案道路实际路权归属问题：显然，该道路所有权归河北省三小营村所有，张某所有的只是该道路的部分使用权，和其他经由此路的民众一样；连涉案道路都不归张某所有，修路款无论如何也不能被张某据为己有。否则，按照一审法院的逻辑，凡是经由此路的人均构成涉案资金的贪污者。

针对第二项指控，一审法院认定事实错误之处在于：

1、村务支出审查不全面，一审法院认定了张某从安定镇财政所领取11万元并未入账的事实，同时，认定了雷安良借走53000元修路款以及张某餐饮报销费用事实真实性；唯独遗漏了张某作为村干部所应得的合法报酬及日常报销等事实，而某村有关村干部报酬支付事宜在村务账目中均有明确记载；根据该记录，一审法院认定的21032元还不足以冲抵张某所应得的报酬。

2、张某向胡某支付款项一事认定错误，一审法院以不得重复扣除为理由否定了胡某证言的效力，其中出现了几个常识性错误：第一，某村账目记载该款已支付并不等于胡某从村委会领取该款项，真相恰恰是张某向胡某支付了款项村；第二，支付主体混淆的错误源自一审法院没有审查村务账目中是否存在胡某向某村出具的收款凭证，如果真系某村向胡某支付，至少应该保存胡某签署的领款记录；第三，颠倒了证据实际功能，胡某的证言描述了张某向其支付款项的事实，某村账目中记载该款已支付的情况恰恰是佐证了张某的付款事实，而一审法院在认定该事实时刚好本末倒置了：通过账目的已付记录推定某村系实际付款人，然后将胡某的证言抛弃，继而得出不得重复扣除的结论。

3、忽略了张某为某村垫付10余万元的事实，一审法院确认了证人张某证言的效力，但是对证言中张某为某村垫付10余万元的事实置之不理，这样做的后果非常严重：其一，张某领取该10万元垫付款是否包含检察机关指控的第一项中的修路款抵扣？其二，张某领取该10万元垫付款是否包含检察机关指控第二项中的专项补助款抵扣？其三，领取该款项的交付流程和细节如何？这三个问题均关系到本案定罪与量刑的关键事实。

一审法院据以作出判决的证据不足，主要表现在：

1、审判过程中缺乏对涉案道路所有权归属问题的证据材料，而该证据材料对本案行为的认定具有至关重要的作用，没有该证据将可能导致冤假错案的发生。

2、审判过程中缺乏某村村务开支的部分材料，尤其是有关某村干部报酬支付问题的证据材料，该证据材料的缺乏将导致检察机关第二项指控处于无法查明状态。

3、审判过程中缺乏某村财务状况的有效审计材料，一审法院审判过程中缺乏有效的审计报告，大兴区经管站出具的报告由于其不具备相应资质而无效，这样，某村实际的财务收支状况处于未查明状态。一审法院源用大兴区经管站的审计报告是不合法的，法院应当委托有资质的审计机构进行审计，根据该审计机构出具的审计报告做出判决。

4、审判过程中缺乏现场勘验等证据材料，本案中，法院仅仅依靠土地承包合同便认定了涉案道路的具体位置，而该土地承包合同对具体方位的描述并不精确；法院应当进行现场勘验。

二、一审判决适用法律错误、量刑不当。

1、一审判决适用法律错误，针对检察机关第一项指控，一审法院由于混淆贪污与挪用的区别，错误的援引刑法第382、383条之规定，判决张某贪污罪；实际上，张某挪用新农村建设专项资金归个人使用，属于典型的挪用公款的犯罪行为，本案应当援引刑法第384条之规定按照挪用公款罪实施处罚。

2、一审判决量刑不当，根据刑法第382、383条以及最高人民法院量刑指导意见等相关规定，针对检察机关的第一项指控，张某挪用公款数额为30240元，应当判处有期徒刑6个月；针对检察机关第二项指控，根据疑罪从无的原则，应当判决张某无罪。所以，法院应当判决张某犯挪用公款罪，处有期徒刑6个月。

针对检察机关第二项指控，即使按照一审判决所认定的事情，张某贪污21032元，基准刑期1年，按照每1000元增加一个月的标准，张某应被判处有期徒刑在2年4个月。按照数罪并罚的规则，张某犯挪用公款罪、贪污罪，其刑期应在2年4个月到2年10个月之间。

结合张某党员身份、平时表现、便于管教、取保候审期间的表现以及对某村的卓越贡献等实际情况，法院对张某处于缓刑并不会给社会带来新的危害，反而有利于张某本人对某村以及社会发挥余热做出新的贡献。

综上，请求二审法院依法作出裁判。

此致

北京市第一中级人民法院

                                        辩护人：

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