紧急避险过当的认定及其责任

　　一 通说及其基本观点

　　我国刑法理论通说认为：紧急避险是一种为保护较大的合法利益而对较小合法权益造成损害的行为[1]，之所以在立法上却认定该行为为违法阻却事由(排除犯罪性的行为，下同)，是因为紧急避险行为虽然具有形式上的违法性，即该行为完全符合犯罪构成，但是却不具有可罚性，即该行为不具有社会危害性。通说一般认为社会危害性是指犯罪行为人对客体造成的法定的实际损害或现实的危险状态[2]。也就是说，紧急避险行为人的避险行为虽然对合法利益造成了侵害，但是因为该行为是为了保护较大的利益，所以通说认为该行为没有对客体造成法定的损害或危险，换句话说就是没有对侵害法益。我们可以看出，通说的认定包含的基本观点是：

　　只注重结果的认定原则及方法使刑法犯罪论倾向于客观归罪。我国刑法在渐渐地从主观主义向客观主义倾斜，但是有些方面在没有摆脱主观主义的影响的同时，也存在着矫枉过正的情况。这种情况就表现在紧急避险的限度认定上有一定程度的客观归罪。客观归罪就是把客观上发生的实际危害作为犯罪的基本条件。。[3]这样就割裂了主客观要素的联系，不可避免地会在认定上倾向于功利主义，从这个基点出发来看紧急避险，我们可以得到以下几个命题：

　　(1)作为是否成立犯罪的判断标准，社会危害性的有无是以价值的大小为基准。功利主义的目标就是尽可能地使利益最大化，那么能够增加社会利益的就是对社会有益的，而对社会利益的损毁当然地具有社会危害性。紧急避险行为是为保护较大利益而侵害较小利益，使社会总体利益最大，因此对社会来说，紧急避险是对社会有益的行为，自然不具有社会危害性。

　　(2)从紧急避险的限制条件来看，必要限度是两个相互冲突的利益的大小比较。如果为了保护一个较大利益，那么避险行为是有益的，反之为了保护一个较小利益而侵害一个较大利益，就是避险过当，是对社会不利的。怎么样衡量利益的大小呢?通说认为判断是否避险过当就是只看两个利益的价值大小，所谓的价值也只是经济上的价值。

　　上述作为紧急避险的基本问题，要想对该领域问题进行研究，就不能回避这些问题。

　　二 对通说的反观与重构

　　紧急避险作为一种违法阻却事由，在其成立上并没有多少争论，但是紧急避险之所以被认定为违法阻却事由，却不无商榷的余地。我们认为通说的理论是有错误的，本文拟从以下几个方面说明。

　　一、关于紧急避险的性质我们有不同于通说的看法。紧急避险是以牺牲无辜第三人的较小的法益为代价的(对行为人自己的合法利益的自主舍弃本文不作讨论，对他人利益的救助和对自己利益的救助别无二致，故本文不做特别说明)，而该第三人对行为人所遭受的不法侵害并没有任何责任，也不负有任何的救助义务，而且该第三人也不可能从避险行为中取得利益，自然也不应该承受任何风险。当然避险行为有利于社会总体利益最大化，但是这种行为很显然是强加于第三人头上的一种灾难性后果，即使他遭受的损失能够得到事后回复或者赔偿，也很难说避险行为对第三人来说是正义的，而法律的目标和价值就是及于每一个人的正义而非是功利主义所说的只要能够得到社会总体利益最大就可以舍弃哪怕一个社会成员的合法利益(一个人可以决定适当的取舍，但是一个社会是由不同的人组成的，不会也不可能在满意度上达成绝对的共识，如果说为了增加大多数人的利益而去侵害少数人的利益，很难说这个社会是正义的)，因此我们可以说，紧急避险也是具有社会危害性的行为，允许对紧急避险行为进行再避险和正当防卫就是有力的证据。

　　当然，指明紧急避险是具有社会危害性的行为并是我们不认同紧急避险为一种违法阻却事由，实在是因为在实践中社会危害性是一种很空泛的概念而不利于把握[4]。我们提倡用法益侵害的观点来说明。紧急避险是为了保护自己的法益不受侵害而不得已侵害无辜第三人的法益的行为，是一种转嫁危机的自救行为，本质上是一种法益竞争的结果，即是正当对正当的关系。虽然这会对第三人的法益造成侵害，违反了及于每一个人的正义原则。但是对社会总体来说，在不可能采取及时有效的救济手段的情况下，如果说不也许紧急避险作为公力救济的补充而存在，将致使损害进一步扩大，“两害相权取其轻”，“使我们忍受一种不正义只能是在需要它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能” [5]，再者说，第三人所遭受的损失可以得到事后赔偿，因此我们在立法上认定紧急避险是对社会有益的适法行为，它的社会危害从而也被谦抑了。之所以认定紧急避险为适法行为，我们认为主要有以下几点原因：