【正当防卫】正当防卫构成条件在实践中的认定

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　　【正当防卫】正当防卫构成条件在实践中的认定及分析

　　正确认定正当防卫，必须准确把握正当防卫成立的条件，我国刑法理论上主要有四条件说和五条件说。这两种学说在前面已作简要阐述。本人认为前一观点阐述了正当防卫成立的客观条伯，后观点则主客观条件的统一，更符合我国刑法关于正当防卫的规定，揭示正当防卫必须具备的防卫目的、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫强度等五方面的要素，使正当防卫的成立条件更加完善。现将正当防卫构成条件分述如下：

　　一、防卫目的的正义性，即防卫行为是为了使合法权益免受不法侵害而实行。

　　实行正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，这是正当防卫必须具备的主观条件，即防卫目的的法律依据所在;所谓防卫目的，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利而决意制止不法侵害的心理态度;它包含两方面因素：一是认识因素，好防卫人对正在进行的不法侵害的认识，包括对防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫强度等方面的认识;二是意志因素，即防卫人为实现防卫目的而自觉实施防卫行为的内心趋动力，具体而言又包括两层含义：其一，防卫人根据对不法侵害人的认识确定防卫目的;其二，根据已确定的防卫目的，自主支配调节防卫行为。

　　防卫目的的正当性，决定了防卫行为的正义性，因而是正当防卫得以成立并受到社会和法律肯定评价的主要基础。针对正当防卫的主观条件，实践中应对三种行为仔细加以甄别，以防误以为是正当防卫：一是互殴行为;二是防卫挑战;三是为了保护非法利益而实施的防卫

　　(一)互殴行为

　　发生互殴，聚众斗殴械斗等行为，由于双方都是为了侵害对方，而不是为了保卫公共利益和公民个人的合法权益，没有防卫者与侵害者之分，都无权证实正当防卫。因此，双方的行为都是不法侵害，而不是正当防卫，不管谁先动手伤害对方，都有侵害对方的故意，构成犯罪的，都应负刑事责任。但是互殴的一方主动退让不愿再殴斗，而另一方紧追不停，继续行凶，这时主动退让的一方可以进行正当防卫。

　　(二)防卫挑拨。刑法理论上将挑拨、寻衅等不正当手段故意激怒对方，引起别人向自己袭击，尔后借口“防卫”，把别人打伤或打死的行为，称之为“防卫挑拨”。防卫挑拨是利用正当防卫的合法形式来实施危害他人利益的犯罪行为，其目的与正当防卫的目的形式相违背，因而不属于正当防卫[1];从外表看，挑拨行为人在别人对其实施侵害后进行反击，似乎是正当防卫，但挑拨防卫人主观上是有非法侵害的意图，而欠缺正当防卫的意图，故而决定了该“防卫”行为不具有目的的正当性，系非法防卫行为，应以有预谋的故意犯罪定性，按照该行为的具体性质和危害程度依法追究相应的责任。

　　(三)为了保护非法利益而实施的防卫。如走私犯为了保护走私的赃货而将小偷打伤或打死;盗窃犯为了保护所窃的财物而把抢劫其赃物的罪犯打伤或者打死;赌博犯为保护赌资而将另一方抢的赌徒打伤或打死等等;其防卫行为因其都不具有防卫目的的正当性或正义性，故不能按正当防卫论处。

　　二、起因条件，即防卫起因，是必须有危害社会的不法侵害行为发生。

　　按照我国《刑法》第二十条规定和前文关于正当防卫概念的记述，正当防卫的起因条件是不法侵害的发生和存在。

　　1、侵害行为必须是非法的，所谓非法，与违法是等同的概念，也包括犯罪行为。例如，对违反治安管理的行为，也可以实施正当防卫;在现实生活中，强盗拦路抢劫、强奸;流氓无事生非，寻衅兹事，侮辱妇女;恶棍无理取闹，故意伤人;暴徒行凶、杀人放火等等，都是我国刑法所禁止的行为。当然，不是不分侵害行为的大小轻重，都要实行防卫。一般来说，应当实行防卫的，主要是指暴力性的、具有紧迫性的、可能给国家和人民造成严重危害的犯罪，如杀人、伤害、抢劫、强奸等犯罪，如果不是这种情况，像赌博、遗弃等犯罪及过失犯罪，则不宜实行防卫。至于群众之间发生的轻微的不法侵害，要用说服教育，互谅互让的办法解决，也不宜实行正当防卫。

　　刑法允许对侵害行为实行正当防卫，其理由在于侵害行为的不法性，据此，对合法行为不允许实行“正当防卫”。包括两种情况：①依法执行职务人员的职务行为，包括依法逮捕犯罪嫌疑人和搜查、扣押物品是依法执行职务的行为，犯罪嫌疑人、被搜查者有第三人均不得以其人身或财产权益“受到侵害”为由而实行正当防卫;②人民群众扭送人犯的行为;③对正当防卫和紧意避险行为不能实行正当防卫。

　　2、不法侵害必须是现实生活中发生和存在的。正当防卫针对不法侵害而实施的，因此不法侵害的发生和存在是正当防卫的先决条件，没有不法侵害也就没有正当防卫，只有在不法侵害真实地发生的情况下，才存在正当防卫问题。二者是“皮毛”问题，皮之不存，毛之焉附?实践中，还应注意区分正当防卫与假想防卫;所谓假想防卫，是指客观上不存在正在进行的不法侵害，而行为人主观上却误认为存在，从而对想象中的不法侵害所实行的，造成他人无辜损害的防卫行为;在 种情况下，虽然行为人主观上有防卫目的，但因其对事实上认识错误，不符合正当防卫的法律规定，不能构成正当防卫。当然，因假想防卫主观上具有防卫意图，不具有“明知自己的行为会发生危害社会的后果”，这一认识因素不可能构成故意犯罪，但可能构成过失犯罪，也可能有构成意外事件，而不负刑事责任。

　　3、不法侵害并非仅限于犯罪行为，还应包括一般违法行为;对此有的学者认为，不法侵害只能是违反刑法的犯罪行为，而不包括其他违法行为.本人认为，犯罪和一般性的违法都是危害社会、侵犯合法权益的行为，只是侵害的强度和程度不同而已，但有时一般违法行为同样具有紧迫性，而且违法与犯罪之间没有不可逾越的鸿沟，是可以相互转化的，一般违法在量上超过一定限度，就转化为犯罪，特别是一些结果犯(如：故意伤害罪)，在结果上未达到法定程度时，侵害行是一般违法行为，此时如不允许以反防卫方式加以制止，实际上是对危害结果持放任行为，这显然不符合设立正当防卫判度的立法初衷。

　　4、对于过失犯罪能否实行正当防卫?

　　现在我国刑法理论界存在着三种不同的观点：第一种观点认为，对过失犯罪行为能否实行正当防卫，即不能全盘肯定，也不能全盘否定，而应作具体分析，对于那些外观上的暴力或武力形式出现的过失犯罪行为，可以实行正当防卫，对于其他过失犯罪行为，则不能实行正当防卫[2]。第二种观点认为，正当防卫主要是对故意的、积极的不法侵害实施，但是在个别情况下，不法侵害人主观上可能是出于过失的罪过形式戒主观上毫无罪过，实施了表面上是积极的不法侵害，在这种情况下，对行为人采取的制止侵害行为的措施，应属于正当防卫.绝对地排除上述行为构成紧迫性侵害的可能性，并进而否定对其实施正当防卫的必要性，是机械和缺乏实证的，我们更应当重视对面临这类行为紧迫侵害时的公民防卫权的确认与维护，不应该人为地去限制行使正当防卫权的范.第三种观点是，对过失犯罪不能实行正当防卫。理由 是，过失犯罪都是结果犯，它以行为造成一定的危害结果为必要条件。过失犯罪的这一特征决定了当过失犯罪成立之时，不法侵害也随之结束，不法侵害既已结束，当然不能再对之实行所谓的“正当”防卫了。当然，这种观点，同时又认为，对于那些合法权益造成紧迫威胁的过失违法侵害可以进行正当防卫

　　本人认为，在目前我国刑法中，除了少数的危险状态的出现，作为构成犯罪要件的过失犯罪，因行为人不具备合法权益造成损害的紧迫性而不能实行正当防卫外，其他过失犯罪均以物质性的危害结果的出现作为犯罪构成的必要条件，这些犯罪的成立之时即是危害结果发生之时，在危害结果发生之前其行为还不能称之为犯罪，因此，对于过失犯罪，由于缺乏犯罪行为“正在进行”这一正当防卫的时间条件而不能实行正当防卫。但是《刑法》第20条第1款规定的不法侵害并非仅限于犯罪行为，而是同时也包括一般违法行为，如果具有对国家、社会、本人或他人合法权益，从而使国家、社会、本人或他人的合法权益得以保全的情况下，应允许实行正当防卫。虽然过失行为具有对国家、社会、本人或他人的合法权益造成损害的紧迫性，但采用损害过伯行为人的合法权益根本不可能保全国家、社会、本人或他人的合法权益，那么这种“防卫”就是毫无意义的，也与刑法设立正当防卫制度的精神相违背。

　　综合上述观点，本人认为：对过失犯罪不能实行正当防卫，因过失犯罪都是结果犯，它以行为造成刑法所规定的危害结果为必要条件，这一特征决定了过失犯罪成立时，不法侵害也随之结束(结果已经造成)，因而就失去防卫的时间;但应注意的是：正当防卫中的不法侵害虽然不包括过失犯罪，但却包括过失违法行为，对那些给合法权益造成紧迫威胁的过失违法行为，当然可以实行正当防卫;如一司机在加油站加油时，自认为没事，点火吸烟，如果引起火灾，则随之构成失火罪，但因犯罪已完成，不能对其实施防卫;火灾未发生时，该司机的行为是过失侵害行为，还未构成犯罪，对此时可以对其防卫，强迫其灭掉烟火。

　　5、关于不法侵害表现为不作为

　　不法侵害不限于作为犯罪，还应包括不作为行为。目前我国刑法理论界存在两种不同观点：第一种观点认为，对不作为犯罪不能实行正当防卫，因为不作为犯罪不具备危害的紧迫性，而且正当防卫也不能制止不作为犯罪.第二种观点认为，对不作为犯罪也可以实行正当防卫，因为有些为犯罪也可以形成侵害紧迫性.上述两种观点截然相反，所述理由也针锋相对。从不作为犯罪发生的实际情况来看，第一种观点的理由显然可值得怀疑，就如我们经常看到例子，报道工在列车到来之前故意不扳道岔，意图使列车发生倾覆的严重事故，其他人发现后，可以通过对该扳道工的身体造成伤害的方法逼使其履行作为义务。在该案中，不作为犯罪具有给合法权益造成损害的紧迫性，防卫人也可以采用一定暴力施加于犯罪人，从而可能逼使其履行行为，避免危害结果的发生。第二种观点虽然一般来说没有什么不变，但仔细推敲起来，还有一些问题值得研究，在犯罪人不履行义务从而形成给合法权益造成损害的紧迫性的情况下;如果防卫人自己就可以直接实施某种行为避免危害结果发生，防卫却通过加害犯罪人身体的方式逼使其履行作为义务，在避免了危害结果发生的情况下成立正当防卫没有问题，但是犯罪人并没有履行作为义务，或犯罪人答应履行了作为义务，但危害结果仍然发生了，在这些情况下是否能成立正当防卫?如果成立正当防卫，但由于该行为并没有保全合法权益，似乎与通常认定的正当防卫存在差距;我国刑法理论界普遍认为，如考虑强调防卫的意图而不考虑防卫的效果的话，容易助长滥用防卫权的弊端;同时上述情况下，防卫人采用的方法从效益上也不够妥当，因此这种情况认定正当防卫有所不妥。但如果不认定为正当防卫，则防卫人势必要负刑事责任，由于防卫人行为的实施具有目的的正当性，要其负担刑事责任也有所不妥，上述的两难境况的出现，当然是立法规定的不明确。在目前没有明确的司法解释可以遵循的情况下，可以从刑法的立法本意考虑，对防卫人不追究刑事责任为宜。但权衡得弊，在正当防卫中，还是应当在一定程度上强调防卫的效果，以避免防卫权的滥用，防止国家权力不当地为个人所行使。因此，立法上应及早对此做出明确规定，至少应先有司法解释做出规定。 

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