一篇自认为还算可以的辩护词-----为林子绍辩护

基本案情：

       温州市鹿城区检察院指控：

      2009年6月至2010年5月间，被告人林子绍专门从事倒卖银行承兑汇票业务，即以自定利率收购银行承兑汇票并结算，再转手倒卖并结算，从中赚取差价，并以杭州骆德贸易有限公司的名义开设银行账户，作为从事上述业务的中转资金账户，共计倒卖银行承兑汇票363张，票面金额合计约21.36亿元。其中2009年6月至2010年5月间，被告人林子绍从曙光金印业集团有限公司、温州特成物资有限公司、温州燃料集团有限公司、浙江泰钢不锈钢有限公司、浙江如意礼品工艺有限公司公司、温州凌通雷克萨斯汽车销售有限公司、大发强盟包装有公司、德力西集团、鸿宝电器股份有限公司、里学集团等10家企业处收购银行承兑汇票进行倒卖，合计326张，票面金额合计约人民币20,121亿元。2009年7月至2010年5月间，被告人林子绍与徐顺（已判刑）之间相互倒卖银行承兑汇票，合计37张，票面金额合计1.239亿元。

     据以上事实，检方认为，被告人林子绍非法从事资金支付结算业务，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

本案亮点问题：

1、律师辩护能否分无罪辩护及在假设有罪前提下的量刑辩护，两部分的辩护是否存在矛盾？

2、被告人从事承兑汇票交易，客观上没有造成相关联企业的经济损失，在一定程度上反帮企业解决了融资难的问题，其行为是否有社会危害性，是否有必要进行打击？

3、在温州当前严峻的金融与经济形式下，承兑汇票是企业融资的一种方式，这个融资渠道被堵截，是否会加剧企业融资难。

以下的本律师写的辩护词：

致：温州市鹿城区人民法院刑事审判庭

案由：被告人林子绍被控非法经营罪一案

一审辩护词

审判长、审判员：

     被告人林子绍被控非法经营罪一案，由温州市鹿城区人民检察院向贵院提起公诉。受本案被告人林子绍家属的委托并经其本人同意，浙江高品律师事务所指派本律师为其一审辩护人。现辩护人，发表如下辩护意见：

第一部分：罪与非罪之辩

由于对法律知识了解的不够，而且非法经营罪涉及票据、国家金融政策等专业的经济与法律知识，被告人林子绍对自己的行为是否构成犯罪可能无法判别或有较为清晰的认识，即虽认同公诉方指控事实，但对相关事实定性的认识以及是否构成犯罪却无法辨别。这也是可以理解的！《中华人民共和国刑事诉讼法》与《中华人民共和国律师法》赋于律师独立辩护之权利，即律师的辩护意见并不迁就于被告人的认识，系独立辩护。即无论林子绍对自己的行为主观上认为是否认罪，均不影响本律师独立之辩护意见。

同时，辩护人也注意到，在几个月前，也是由同一公诉机关同一检察员提起的徐顺被控非法经营罪一案，该案徐顺的被犯罪事实与本案林子绍被控犯罪事实大体相差不大，而贵院已经做出了有罪判决。但是，我国刑法适用，并不适用判例，既定的判例仅有参考与学术研究价值。

基于以上认识，本辩护人经过慎重思考，对本案林子绍的行为，不论其本人是如何认识与辩护的，本律师认为其行为不构成非法经营罪，故进行无罪辩护，理由如下：

一、           事实之辩，有关本案事实的不同认识。

起诉书指控：“2009年6月至2010年5月间，被告人林子绍专门从事倒卖银行承兑汇票业务，即以自定利率收购银行承兑汇票并结算，再转手倒卖并结算，从中赚取差价。”对由起诉书以上指控事实，辩护人有不同认识与理解：

1、  指控林子绍从事倒卖银行承兑汇票，存在认识错误。

辩护人通过阅卷得知，林子绍所从事承兑汇票的业务流程为：接收企业银行汇票→通过银行查验汇票真伪→查询当日公布的贴现利率→与企业谈妥手续费及贴现利率→向协议银行申请汇票贴现→银行兑现汇票并支付至指定账号→在指定账号付款给收票企业。

厘清以上流程，有个重要特征是：林子绍的下家是急需汇票贴现的企业，上家是银行或银行的中介；林子绍得到银行的兑现款后马上转给收票的企业。这种特征表明，显然不是倒卖汇票，因为其收票时并没有直接给付兑现款，亦不是用自有资金给付，而是在银行兑现后，用银行的兑现资金转付给收票企业。从民事法律关系上讲，这是一种典型的民事代理行为，即代理收票企业向协议银行申请汇票贴现。

倒卖与代理最为重要的一项区别在于，倒卖是用自有资金结算收票企业的汇票，而代理则是用由协议银行结算并转付收票企业。

2、  指控林子绍自定利率并自行结算，同样存在认识错误。

银行有关汇票贴现的基准利率是公开的，林子绍查询当日公开的基准利率并加收上万分之零点一，对此行为我国金融法律与法规并无禁止，且银行监管部分对利率的控制也是允许商业银行以基准利率为标准上下适当浮动。因此，林子绍在国家公布的基准利率上加上万分之零点一的利率点，并没有改变基准利率，也没有超出允许浮动的范围。因此，不能认为是自定利率行为。

此外，对于收到的汇票，是由银行结算的，不是由林子绍自行结算的。准确地说，是林子绍代理收票企业向银行申请结算。

基于以上的认识与分析，辩护人虽然认同林子绍所从事的汇票业务，即认同林子绍的多次供述。但是，辩护人并不认同公诉机关基于林子绍与本案证人的供述事实认定为系“倒卖汇票”“自定利率”及“结算”行为。因为，这种认定，并不是客观事实的描述，而是对事实的分析、判断与定性。基于同样的事实，辩护人则认为，林子绍的从事汇票业务的行为系：代理企业向银行申请兑现，系民事代理行为。（以下第二点意见为辩护人对此问题的详细分析意见）

二、           行为特征之辩，对从事资金支付结算业务的不同理解与认识。

中国人民银行总行发布的《支付与结算办法》第三条规定， 支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。

该办法第六条规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。但法律、行政法规另有规定的除外。

由以上的规定可知，支付结算的主体是单位、个人，支付结算的主体没有没有限制，但支付结算与资金清算的中介机构则限定为银行或经中国人民银行批准的机构。

  为此，本辩护人认为，林子绍不是支付结算和资金清算的中介机构，而是支付结算的参与人；林子绍从事的，亦非票据直接贴现业务，而是代理企业向银行申请汇票贴现。理由如下：

1、              从贴现资金的来源与归属来看

林子绍转给收票企业的资金，并非自有资金，而是银行汇票贴现资金。林子绍本人不可能拥有20来亿的资金，其帐面上发生额的资金均非其本人所有，系来源于银行的中转资金或停留资金，其真正的所有者是收票企业。因此，该笔资金仅在林子绍所控制的账号上停留一下，马上还归到收票企业。林子绍控制账号上的资金来源于银行，属收票企业所有。可见，资金来源与归属决定着汇票贴现业务的主体，依然是银行与收票企业。林子绍虽然参与了票据结算，但其本身的相关权利没有在票据上记载，不享有任何票据上的权利。

2、              从民事行为法律特征上看

林子绍收到企业的银行承兑汇票并同意为其申请办理贴现业务，双方达成了合意，形成一种民事代理法律关系，代理人为林子绍，委托人与被代理人系收票企业。林子绍受企业之托，到银行为以企业的名义向银行申请票据贴现，系履行代理事务的行为。林子绍将银行的贴现款转付给收票企业，代理事务完成。

三、           社会危害性之辩

《中华人民共和国刑法》 第十三条规定，一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。即任何的犯罪行为，均应当是具体社会危害性，危害性不大也不被认为犯罪。

本辩护人认为，林子绍的行为是否有社会危害性，是考量其行为是否构成犯罪的重要因素。林子绍的所从事的汇票业务，不仅并不具备社会危害性，而且在某种意义上讲，对社会还是有所贡献的。理由如下：

1、从社会危害性的具体表现来看

任何犯罪的社会危害性，均通过一些表象具体反映出来。而从本案来看，林子绍所从事的汇票业务，其本质是为企业融资。林子绍所融的资金来源于银行，最终流向急需资金生产经营的实体企业。本案所涉的实体企业如曙印业集团、温州燃料集团有限公司、德力西集团等，均为温州响当当的知名企业。林子绍的行为，没有给这些企业带来任何伤害。涉案企业没有一家因林子绍的行为而受害，向公安机关提出控告，就是例证。相反，这些企业因急需汇票兑现以解决企业资金短缺，主动向林子绍要求帮助兑现。林子绍以已所能，客观上及时为这些企业的汇票进行了兑现，帮助企业融资，解决了企业资金短缺问题。从以上事实可断，在客观表现层面，林子绍的行为，并没有给涉案企业带来任何形式的危害，事实上也没有发生一起危害事件，其行为不仅没有社会危害性，而且还解决了企业融资难问题。

2、从国家宏观层面来看

因为，国家的金融并没有完全放开，金融市场受国家金融政策的影响很大，也受制于国家的宏观调控。银行的监管部门，因国家金融政策或宏观调控的需要，对某一地区的信贷规模有所限制。具体到银行，对每个银行的信贷有指标限制。因为每个地方经济发展的不平衡，有些地方的贷款指针紧张缺乏，有些地方指针相当富余。而林子绍，则是基于各个地方之间信贷指标的实情，以自己的方式与方法，让各地的信贷指针进行了交流。这种交流，是有益的，指针的总量并没有改变，还充分将一些地方闲置的信贷指标流动起来、利用起来。因此，这种指针的流动，从宏观层面上讲，也并没有影响国家的金融政策的大方向，并无扰乱金融秩序。举个现已无争议的例子，即地指针的流动，国家法律禁止土地的直接买卖，但允许用地指针的流动。

四、历史之辩

审判要经得起历史的考验，公正的判决是经历风雨与时间洗涤而不失其正义性。本案所指控的“非法经营罪”源于老刑法的“投机倒把罪”。投机倒把罪因市场经济的发展，已经永久地退出历史舞台。但在80年代，曾经有人因被控倒卖肥皂、毛巾、火柴等日用品而被判罪受罚。在温州，也有著名的“八大王事件”，也曾被定性为重大经济犯罪，但最终被平反宣告无罪，其后才有闻名于世的温州经济模式。

回看以往走过的审判之路，今天的我们感得可笑与不可理喻。而现在，正是当下，我们也正经历着这样一场相似的审判。不得不考虑将来的人们是如何审视我们这场审判的。

这场审判，也正是我国金融市场不够开放，并且可能还有某些非法律因素参与其中的大背景下进行的。金融市场受制于国家金融政策，而政策却有其多变性与不稳定性。2008年，受美国金融风暴的影响，中国为拉动内需，执行适度宽松的金融政策，4万亿元的货币投放市场，银行信贷规模空前放大。2010年始，国家又执行相对紧缩的金融政策，银行信贷规模缩小，企业融资困难。因金融市场的需求，产生了一批象林子绍这样的融资人，为企业融资，以自己的方式服务于金融市场。对于林子绍这样的新生的融资人，是非功过，各有说法，争议很大，尚难有定论。法律因其有滞后性，自然也无法对这种行为的罪与非罪所有判断。政策的多变性与法律的滞后性，给本次审判出了难题。本辩护人希望，合议庭的法官能以自己的法律智慧来破解这个难题，一切断于法。

五、犯罪主体之辩

假设，这种票据交易被认定为非法现金结算的话。那么，谁是犯罪的主体？被告人林子绍显然不是犯罪主体。第一，收购票据与结算，均是以杭州骆德贸易有限公司的名义进行的，林子绍虽参与经营，但不是经营者。第二，依《支付与结算办法》第六条规定，非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务，但并没有禁止个人。以此规定，不能推定出个人也是禁止从事此项交易的。

第二部分：量刑之辩

   特别需要说明的是，本部分量刑之辩与第一部分的无罪之辩并不存在矛盾与冲突，而是相互补充与完善。第一部分是罪与非罪的认识与辩解，而第二部分则是在假定指控罪名成立前提下的量刑考量之辩。

基于以上认识，如果本辩护人第一部分的辩护意见，不能被法院接受并采信，为更好保护被告人法律所赋予的合法权利，完成辩护人法定辩护职责。辩护人请求，如果法院判定公诉方所指控的非法经营罪名成立，则在对被告人具体量刑时，适用《中华人民共和国刑法》第五条、第六十一条、第七十二条，并综合考评以下因素，给予从轻处罚并考虑适用缓刑。

一、 获利金额

虽然涉案金额为20亿资金，但获利金额约为12万。比照既定判决的徐顺非法经营案获利26万余元被处有限徒刑三年六个月，被告人的量刑应当在有期徒刑三年以下处罚。

虽然，起诉书并没有指控林子绍获得多少，但在公安的询问中，是多少调查了林子绍获利情况，林子绍进行了如实供述，承认获利12万余元。并且，从林子绍从事汇票交易的流程来看，每单交易林子绍均加收0.0001%利息来算，也可心判别后其获利12万。

本案与徐顺案相比，所涉资金发生额均是上亿资金。是故，从发生额来进行量刑实际上已经没有意义。有意义的是，能够获利多少，以获利多少来进行量刑，比较符合本案实际情况。

二、 社会危害性

社会危害性不仅是罪与非罪的考评依据，而且也是量刑的依据。如本辩护词第一部分第三大点所述，林子绍的行为没有社会危害性或社会危害性不大。

三、 认罪态度

从刑事案卷上可看出，林子绍对公安机关的调查非常配合，有问必答，对被控事实没有意见，使得公安机关能够顺利结案，节省有很多侦查资源。在今天的法庭上，对指控事实没有异议，配合法庭调查，认罪态度好，且有悔罪表现。林子绍的积极配合调查并主动认罪的态度，合议庭的量刑时应给予考虑。

四、 家庭与本人具体实情

本人身体健康差，不适宜长期羁押。据了解，林子绍有高血压慢性病，且有精神抑郁，自被收押以来，体重下降了十多斤，并且还承受着巨大的精神压力。

此外，林子绍家里有三个未成年小孩需要父亲的关爱与抚育，大女儿七岁，二女儿四岁，小儿子刚满周岁。三个未成年的儿女，需要父爱，常常问起父亲去哪里？作为三个儿女的母亲，只得停含泪说父亲出差去了，去了很远的地方要很久才能回来。

五、 具备适用缓刑的条件

本案是经济犯罪，所造成的社会危害性有限，并且已经被有效消除，适用缓刑确实不危害社会。比照贵院（2011）温鹿刑初字第153号刑事判决书，贵院对被告人颜丽红等六人均适用了缓刑，希望林子绍也能得到贵院相同的对待。

以上辩护意见，请合议庭慎重考虑。

                                   浙江高品律师事务所  倪立赶律师