周某涉嫌诈骗案二审辩护词

周某涉嫌诈骗案二审辩护词

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山西省长治市中级人民法院：

周某案合议庭各位审判员：

受上诉人周某的委托，经北京市盈科律师事务所指派，我们依法担任周某的二审辩护人。根据本案的证据和法律，我们对山西省某县人民法院（2010）某刑初字第8号刑事判决书，提出如下辩护意见：

一审判决有意裁剪证据，片面采信证据，客观归罪，违背主客观相统一原则，错误认定周某构成诈骗罪，恳请合议庭根据本案证据及法律，依法撤销一审刑事判决，改判其无罪。

一、 一审判决认定事实错误

（一）一审判决认定“被告人周某于2007年11月12日利用自己为某县待贤信用社主任之身份，虚假做贩煤生意，向田某借款138000元，并出具加盖有某县待贤信用社公章的借条。……期间，被告人周某归还田某9万元……” 一审判决将田某认定为本案被害人，认定事实错误。

田某从未就周某欠款问题报过案，也未委托他人报案，公安机关调查时亦不认为自己被人诈骗，因此田某不是本案被害人，理由如下：

1.田某从未向公安机关报过案，也没理由向公安机关报案。

第一，在案证据中没有任何报案材料、登记表、立案决定书等材料证明田某因周某欠款问题向公安机关报过案，要求追究周某刑事责任。

第二，田某仅向周某的单位反映情况，并未要求追究被告人刑事责任。

田某仅于2009年2月27日持三张借条和两份担保书到周某单位（即某县农村信合作联社）反映过欠款情况，但并未认为自己受周某诈骗进而要求向公安机关报案（王某2009年2月27日证言可以证明——侦查卷二，第28-29页）。

第三，在田某向单位反映情况后周某便归还了被害人22.08万元借款，田某没有理由向公安机关举报周某诈骗。

田某证言及周某供述均证实，2009年3月份周某已将2007年7月1日和10月8日所借得的共计22.08万元全部一次性归还给田某，并将借条和信用社担保书撤走。此时，加上2008年9月16日周某归还田某的9万元，周某已累计偿还田某31.08万元，仅4.8万元未清。周某一直在还款且已还清大部分欠款，客观上田某也没有理由举报周某对其实施诈骗行为。

第四，2009年6月15日的询问笔录，是某县公安局工作人员向主动到某县大华焦化有限公司找田某了解情况时形成的，田某始终未找过公安机关。

2.田某向周某所在单位反映欠款情况与单位法定代表人王某报案是性质完全不同的两种行为，不能混同。

田某自己没有向公安机关报案，也没有委托周某单位向公安机关报案。某县信用合作联社王某向公安机关的报案与田某无关，侦查机关因就王某的报案情况进行初查，判断是否有犯罪事实发生，而不能将他的报案等同于田某的报案，这是违背田某本人意志的。

2009年12月4日某县公安局经侦大队单方面出具的《关于田某被骗报案情况说明》（侦查卷补侦卷一，第56页）企图将王某的报案混同于田某的报案，是欲盖弥彰，恰恰说明了田某没有报案的事实。该情况说明既非书证又非鉴定结论，不能作为证据使用。况且其内容称：因为“王某所报案中社会人士为田某……”，所以“田某被骗一案属于某县农村信用联社王某报案”，这从逻辑上根本说不通。

3.田某证言不能证实周某对他有诈骗行为。

田某证言（侦查卷二第30-33页），自始至终都没有认为周某对他有诈骗行为，也从没有表达过要追求其刑事责任的意思表示。

（二）一审判决认定“2008年，被告人周某通过秦玉川的介绍，利用自己为某县次村信用社主任之身份，虚构以完成存款任务或者做钢材生意为由，分别向张孟中借款15万元，秦玉香借款30万元，常俊卿借款10万元，李峰借款30万元。……归还秦玉香11万元，归还李峰12万元……”刻意裁剪证据、断章取义，忽略关键的基本案情，回避矛盾，误导人们对本案真实情况的认识及周某行为性质的认定，是严重错误的。

基本案情最起码应具备案件发生的具体时间、地点、人物、事件的起因、经过、结果等。这些事实并非无法查证，而一审判决却用寥寥数语对此一笔带过。区区104个字便概括了周某通过秦玉川向张孟中、秦玉香、常俊卿、李峰等四人数次、数笔借款、多次多笔还款的错综复杂的事实关系。 “言简”而“意”不“赅”，忽略、缺少了必备的、基本的事实要素，直接导致一审判决对周某行为性质认识错误，进而错误定罪。

张孟中、秦玉香、李峰、常俊卿等被害人与周某素不相识，是通过秦玉川作为中间人双方撮合而形成的借贷关系。很显然，这种借贷关系不是基于借贷双方人身信赖关系和个人情感因素形成的，而是出于经济利益目的的商业往来。换句话说，各被害人借钱给周某不是因为他们之间关系有多好，而是为了赚取高额贷款利息。为此，借贷双方依照商业规则约定了一系列条件，保证各贷款人在足以防范各种风险的同时获取高额利润。这些条件的满足才最终促成了双方借贷关系的建立。这才是各被害人愿意借款给周某的真正原因。而一审判定对该事实却只字未提。

（三）一审判决认定“同时被告人周某又以完成存款任务为由，曾借张先萍2万元……归还张先萍5000元……”，片面采信证据，未全面反映事实真相。

1.周某并非只请张先萍帮他完成过本案这一次存款任务，实际上周、张二人长期存在着这种业务合作关系。而且，以前完成存款任务后，都能如期归还借款。此前从未有过借钱不还的情况。

被告人2009年9月14日供述称：“2008年10月份（具体时间记不清了）某县大华焦化厂张先萍在我信用社为我完成存款任务时所存的贰万元到期后，我给她打电话问她是否要取钱或继续存入。”（侦查卷二，第18页）

被害人张先萍2009年9月2日证言证实：“他在西渠上分社工作时我就一直给他完成存款任务。”（侦查卷二，第70页）证人卫何香2009年9月4日证言证实：“问：张先萍以前是否代你存过款？答：代我存过款，同样是针对周某，以前不到一个星期就能把存单送过来，在待贤信用社存过，在次村信用社也有过。” （侦查卷二，第116页）

2.周某一直是打算归还张先萍2万元钱的，只是在委托妹妹周丽霞还款时，因资金紧张，只归还了5000元，剩余的1.5万元是原本打算归还的。

证人周丽霞2009年9月7日证言证实：“2009年1月19日我哥周某给我打电话和我讲他欠张先萍贰万元，让我今天无论如何先给了人家，当时我和我哥说，我只有五千元，后我哥说那就让我先还人家五千元……”（侦查卷二，第103-104页）

一审判决认定该部分事实时，未区分该笔借款与其他借款的在背景、借款方式等方面的区别。违背客观事实。

（四）一审判决认定“2009年2月份，周某外出失去联系”与事实不符。

在案证据证实，至少2009年3月份，即在王某报案之后，周某未与外界断绝联系。周某供述和田某证言均证据，在2009年3月份，周某曾归还过田某2007年7月1日和10月8日的两笔借款共计22.08万元。一审判决认定周某外出失去联系的时间是错误的。

（五）一审判决认定“余683000元去向不明，被其挥霍”前后矛盾，无客观证据支持。

1.一审判决认定周某挥霍借款毫无客观证据支持，认定事实错误

“挥霍”意味着对财物、时间等没有节制地浪费。它与理性、合理、有节制的消费相反。挥霍不同于正常的生活消费，它不可能像零星琐碎的日常生活开支一样悄无声息地进行。伴随着挥霍行为的，必然有一系列明显区别于正常生活消费的客观外在表现，比如购买房产、车辆、金银首饰等大件商品或贵重生活奢侈品，用于出国旅游等高档生活服务支出、或用于满足赌博、吸毒等不良嗜好需求。

但是，根据在案证据显示，没有证据证明周某存在如上挥霍行为，唯一与此相关的供述是2009年8月18日被告人的供述称“支付借款人一部分利息，一部分用于完成存款任务支付好处费，剩余的都挥霍了。”（侦查卷二，第9页）且该供述已被周某在一审法庭审理时予以否认，称“没有挥霍，不对，没说过。”（见法院卷，第39页）。况且法院认定事实，不能仅凭被告人供述，必须有相应的证据加以佐证，而法院没有提供任何与此相关的证据。

辩护人从周某家属方面了解到的情况也显示，周某家庭是十分普通的工薪家庭，在案发期间，家庭没有购置过房产、机动车等贵重商品，周某本人亦无赌博、吸毒等不良嗜好。

因此，一审判决认定周某挥霍借款没有证据支持，与客观事实不符。

2.一审判决认定余款“去向不明”与“被其挥霍”相互矛盾。

一审判决一方面认为在案证据不足以证明未偿还的款项到底用于何处，因此认定为“余683000元去向不明”，而另一方面却紧接着认定余款“被其挥霍”，“挥霍”本身就是钱的去向，既然是去向不明又何以认定这些钱被周某挥霍了呢？

3.借款去向不明与借款被挥霍有本质区别，不能混同，不能武断认定。

借款去向不明，可能有可能有多种原因，比如被告人的陈述不被法院采纳，没有相关证据查证、法院认为被告人的辩解不可信，被告人由于记忆力原因记不清，当然也并不排除行为人刻意隐瞒资金去向。但是可以肯定的一点是，去向不明不能必然推定行为人主观上存在“非法占有目的”。但借款被挥霍的意义则截然不同，根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》和《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中关于非法占有目的的规定，“挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的”或者“肆意挥霍骗取资金的”认定为行为主观上具有非法占有目的，这将直接本案性质的认定，周某的合法权益。因此，二者决不能同时使用，或者由前者必然推出后者。

二、 一审判决案件定性及适用法律错误

（一）一审判决认定“被告人周某虚构以做钢材、煤炭生意或者完成信用社存款任务之事实，大肆向他人借款，并为提高其所谓的信誉度，骗取他人信任，在借条上加盖信用社公章”。该认定一方面夸大了借款理由在借款过程中的作用，一方面错误地低估了周某在借款条上加盖信用社公章在借款过程中的重要作用。各被害人不是因为周某虚构的借钱是为了做钢材生意、煤炭生意或者完成信用社存款任务，才答应借钱给周某的。他们借钱给周某的目的是为了取得高额利息，而他们之所以敢于借款给周某则是因为信用社对此债务提供了相应担保，而且周某秦玉川介绍的，其本人又是信用社主任,具有良好的信用。

1. 各被害人根本不在乎借款理由是做钢材生意、煤炭生意还是完成工作任务。周某即使陈述虚假的借款理由，也不会影响各被害人是否决定出借资金。

借款原因在本案借贷关系建立过程中起到的作用仅仅是证明周某借款的用途是合法的，不会给被害人带来不必要的法律风险。因为，如果明知是借款人借款是为了违法犯罪，被害人必然担心承担民事连带责任或者作为刑事犯罪的共犯处理。

无论是做生意还是完成信用社存款任务只是借款理由，这些理由形式上听起来合情合理，不会给被害人带来法律风险，至于其具体理由是什么，该理由是否真实，是否成立，贷款人根本不在乎。有以下证据证明辩护人的上述观点：

第一，在案证据显示，借款理由仅仅是周某口头陈述的，周某并没有为了增加这些借款理由的可信度而故意伪造并提供任何相应的证据。

假如被害人真的在意借款理由真实与否，真的认为借款理由关乎资金安全、事关自己的资金及利息能否够收回的话，被告人甚至不需要最起码的调查，只要要求周某提供相应的贩煤、做钢材生意的书面证据，周某的谎言便会不攻自破。

第二，常俊卿的观点很具有代表性。

常俊卿2009年8月17日证言中称：“我当时讲，我不管你干什么，要是存款我就给你拿上，当时周某给我打了一张借条，上面写有今借到常俊卿现金壹拾万元整，（6月20日还清），落款为次村信用社，经手人：周某，并盖次村信用社公章及周某个人名章。”（侦查卷二，第63页）很显然，常俊卿决定借钱给周某考虑的主要因素是要有借条，要有信用社担保，只要保证资金安全就可以，至于周某为什么借钱，常俊卿根本不在意。这种观点在张孟中、秦玉香、李峰等贷款人身上都有不同程度的体现，只不过没有常俊卿说得这么直白。

第三，各被害人的行为说明他们根本不在乎借款理由是什么。

张孟中、秦玉香、李峰等被害人口口声声说决定他们借款的原因包括周某随口说的借款理由。但无论是从证人秦玉川，还是从张孟中、秦玉香等被害人的客观行为表现，都明确告诉我们，他们根本不在乎借款理由的真实性，他们甚至没有对周某的借款理由进行最起码的真实性核实和判断，仅是道听途说，相关情况都不清楚。

李峰2009年8月20日证言证实“问：你是否确实值得周某做钢材生意？答：听周某和秦玉川多次提起，具体我不清楚。”（侦查卷二，第40页）

秦玉香2009年9月1日证言证实“问：你是否确实清楚周某和你借钱是用于归还其挪用资金用于他兄弟进行做钢材生意？答：我当时只是听他说的。”（侦查卷二，第56页）

常俊卿2009年8月31日证言证实“问：你是否确实清楚周某和你借钱是用于归还其挪用资金借于他兄弟进行做钢材生意？答：我当时只是听周某说过，具体我不清楚。”（侦查卷二，第65页）

秦玉川2009年3月9日证言证实“问：你是否清楚周某在外确实做有生意？答：听他说过：在沁源投资20万元做的煤焦生意，在太原投资60万元做的房产生意，在北京他兄弟那投资了20万元做钢材生意。问：你是否和他一起去过这些地方？答：没有。”（侦查卷二，第78页）2009年8月21日证言“问：你是否见过周某和其弟合伙做钢材生意?答：没有见过。”（侦查卷二，第81页）

第四，借款理由具有很大的随意性，被害人对关键看双方约定。

秦玉川2009年8月21日证言证实：“问:但为什么在2008年元月十四日给张孟中出具的证明是以完成任务为由，借张孟中人民币拾伍万元？答：是借款后张孟中让我这样写的，所以我才给其写的，但实际当时周某是以做钢材为由和其借的款。”

第五，从反面讲，如果仅因周某对借款理由进行了虚假陈述就应当承担诈骗罪刑事责任的话，那么，秦玉川亦应作为本案的共犯追究刑事责任。严格根据在案证据，陈述事实理由如下：①秦玉川不仅未对周某借款理由的真实性进行最起码的调查便大肆向介绍他人借款给周某。（证据如前文引用证言）②秦玉川还以证明人身份为周某的借款作担保。见向张孟中借款的借条（侦查卷二，第124页）。

2.各被害人借款给周某是为了赚取高额利息，这是各被害人的真正目的。

张孟中、秦玉香、李峰、常俊卿等被害人与周某素不相识，是通过秦玉川作为中间人双方撮合而形成的借贷关系。很显然，这种借贷关系不是基于借贷双方人身信赖关系和个人情感因素形成的，而是出于经济利益目的的商业往来。换句话说，贷款人借钱给周某不是因为他们之间关系有多好，而是为了赚取高额贷款利息。这才是贷款人愿意借款给周某的真正原因。在案证据充分说明，各被害人与周某之间借款时约定了高额利息。具体理由如下：

（1）周某一直清楚明确地供述，其向秦玉川介绍的张孟中、秦玉香、常俊卿、李峰，包括向同学朋友田某、张先萍的借款均存在高额利息约定。月利率从5分、8分、1角、1角2分不等。这是借款的条件。

（2）李峰、秦玉香、秦玉川证言印证存在高利息贷款的事实。

周某向李峰借的是高利贷。李峰于2009年8月20日证言证实：“30万元是我当场给周某的现金，2.4万元是3个月的利息，空打了一支不是现金。实际借我30万元。”（侦查卷二，第40页）“问：为什么你上一回说的2008年2月25日上午30万借条，下午2.4万元借条是证明回事？答：2008年2月25日下午2.4万元那根借条是3个月的利息单，我不想提利息。”

周某向秦玉香借的是高利贷。秦玉香在2009年10月19日证言证实“后周某来到我家和我借款10万元现金并给我打有借款现金20万元，存折20万元借条一支，当时周某讲其中10万元是利息，并把上次所打20万元借条撤走。”（侦查卷二，第60页）

周某向常俊卿借的是高利贷。虽然常俊卿在证言中矢口否认她借款给周某时约定过高额利息，但是与其关系密切的在场证人秦玉川却做了对其不利的证言，秦玉川在2009年3月9日、8月21日、9月4日证言一致证实周某与常俊卿约定借款金额为10万元，利息为月息0.1元。（详情请查阅侦查卷二，第76、77页、82页、86页。）

秦玉川证言证实经其介绍的几笔借款均约定了高额利息。2009年3月9日秦玉川证实：“问：你介绍给他借款的利息是多大？答：我只知道常俊卿这笔利息为0.1元/月。其他的几笔具体多少我不清楚。反正比信用社存款利息要高。问：怎么样体现利息，兑现利息？答：有的答应为月息0.1元，一月支付一次利息；有的便将利息直接打到借条中了。”（侦查卷二，第77页）秦玉香借给周某10万元，却打了20万元的借条；周某给李峰打了2.4万元空头利息欠条均证实了秦玉川证言的真实性。

（3）田某、张孟中、张先萍虽否定高利贷行为，但均承认利息高于银行。

放高利贷是违法行为，且一旦承认高利贷，其超过法定标准以外的高额利息是不受法律保护的，将无法主张借款人偿还。因此，田某和被害人张孟中、张先萍、常俊卿均不愿承认借给周某巨款时约定了高额利息，我们是完全可以理解的。但田某、张孟中、张先萍均承认他们约定的利息高于银行同期利息。田某证言称：“挣钱后给我些利息，并答应大于利息，大于银行利息不超过法律规定范围内。”（侦查卷二，第32页）张孟中证言称：“除按规定利息付清外，单位给他受奖后，还要付给一定的奖励金。” “当时周某只和我说除银行存款正常利息外，该单位奖励他之后，他在给我一定的奖励金，并且说明不低于银行正常利息。”（侦查卷二，第44页、47页。）张先萍证言称：“问：你和周某约定的利息是多少？答：正常银行利息，存款一年到期后多增加200元利息……当时周某取款时已将200元交给予我。”（侦查卷二，第72页。）

3.各被害人之所以敢于借钱给周某，是因为信用社为该债务提供了担保。

众所周知，作为出借人最关心的问题肯定是借出的资金是否能够全部归还和约定的利息是否能够实现。在本案中，这实际是一个问题。因为，当事人为了规避高利贷风险而都将利息连同本金一起打入了借条，只要能够保证实现借条所证明的债权，各被害人就能得到本金和约定的高额利息。

如何才能够确保借条中的债权安全得以实现呢？显然，仅凭周某口头上说一句“我做钢材生意、做煤炭生意赚了钱就还给你，或者说我完成存款任务后单位发了奖金就还给你”，而没有相应保证或担保，是远远不够的。提供可靠的物权担保，或者担保人担保是最合理的选择。本案被害人自然也明白这个道理。因此，本案各被害人无一例外地要求信用社作为担保人提供担保。担保的形式表现为在借条上加盖公章、为借款出具担保书、或者直接以信用社名义借款。

4.周某在借条上加盖信用社公章是以信用社名义对外担保的行为，而不是为了所谓提高个人信誉度、骗取信任，一审判决认为周某“在借条上加盖信用社公章”是“为提高其所谓的信誉度，骗取他人信任”是不符合客观事实的。

周某身份真实、公章真实，其在借条上加盖信用社公章的行为，是他凭借自己身为信用社主任享有的职权，履行职务行为代表单位给自己的个人对外债务提供担保的行为。周某利用职权让信用社给自己个人债务担保，也是周某和各被害人都明知的，是借款时双方约定好的，甚至是在被害人强烈要求下实施的行为。虽然该行为违反公司法和单位内部规定，信用社给借条做作的担保可能被宣告无效，周某可能因违规承担相应的违规责任，但这并不影响该行为的真实性，但该行为没有任何弄虚作假的因素。一审法院认定周某“在借条上加盖信用社公章”是“为提高其所谓的信誉度，骗取他人信任”毫无道理。

（二）一审判决认定周某“非法骗取他人财物的目的明确”没有事实和法律依据，是错误的。

一审判决认为周某“①事后虽对借款部分予以偿还，但这也是一种以借还债的恶性循环，②被告人的借款数额特别巨大，又无确实可信的还款计划和令人信服的还款能力，而且③在被抓之前长时间逃逸在外”，进而推定“其非法骗取他人财物的目的明确，公诉机关指控其犯诈骗罪的犯罪罪名成立。”是毫无事实和法律依据的。

非法占有目的是人主观上的心理活动，它必然会通过一系列外化的客观行为表现出来。法院在判断行为人主观心理态度时，必须综合考虑行为人事前、事中以及事后的一系列外化行为要素，综合所有事实，经过周密的论证，排除其他可能，才能得出有无“非法占有目的”的正确结论。我们根据周某借款时的行为、借款后履行还款义务的表现、造成周某无法还款的原因、周某外出的原因和目的，以及周某被逮捕后的行为表现，综合分析后认为，周某主观上不具有非法占有目的。

1.借款时的表现

周某在借款时，任待贤/次村信用社主任，收入及信用均有保障，再加上有信用社提供借款担保，这些客观情况和行为都是真实的，周某没有诈骗行为。借款理由根本不是决定各被害人借款给他的真正原因，其真实与否不能反映周某主观上是否具有非法占有目的。对此，前文已经进行了详细论述，不再赘述。

2.借款后履行义务的表现

在借款之后，周某一直在依照约定、分若干次，或亲自或委托其妹妹周丽霞向各被害人陆续归还借款。即便是在2008年9月底某县农村信用合作联社免去了他的主任职务后，他仍在2009年3月份，归还了田某22.08万元的借款。显然，无论被告人欠了多少钱，他一直是在努力还款的，并没有打算欠债不还，将款项据为己有。陷于以借还债的恶性循环绝非周某本意，不能就此推定周某主观上有非法占有目的。

3. 造成周某无法还款的原因

周某没有挥霍借款（此观点前文已经论者，不再赘述），亦无证据证明被告人利用借款进行任何违法犯罪活动。周某丧失还款能力，是由于单位免去了其信用社主任职务，失去收入来源，和运用单位资金的权利。即便被免职，他在被免职5个月之后（2009年3月），仍筹集资金22万多元还给了田某。在此之后，其他人的借款确实无力偿还，实在是客观原因，不能据此推定周某具有非法占有目的。

4. 周某外出的原因和目的

周某离家外出是迫不得已。周某在2008年9月29日被免去了信用社主任职务，在信用社享有的权利被剥夺，自身收入收到影响。周某面临的高利贷债务，为想办法偿还高利贷，他不得不离开家出走四处筹款。被告人供述和郭建芬证言均可以证明这一点。

从反面讲，周某有家有室，不可能抛妻别子，他在离家时既没有安顿家事，也没有进行转移财产、办理护照等为在外逃逸做长期准备，说明他没有长期在外逃亡的打算。

5.周某被公安机关抓获后的种种表现

周某被公安机关抓获后，在历次供述中从未否认自己向各被害人借款的客观事实。除了在供述中表示过对各被害人以追究刑事责任手段索要借款的不满以外，其实他还是愿意归还欠款的。但是，如果周某被判有罪，长期被执行监禁刑，所欠债务即使想还，也是无能为力了。

综上所述，一审法院采信证据不当、认定事实不清，对本案定性错误，以至于错误地认定被告人周某构成诈骗罪。本案原本就是普通的民间借贷纠纷，被告人在借款理由虚假陈述陈述充其量只能算做一般民事欺诈行为，但绝对够不上刑事诈骗。保护债权人的利益，应由当事人通过民事途径解决纠纷，而不能轻易动用国家刑罚权，保护了一个权利却又侵犯了另一个合法权益。

恳请贵院，充分考虑辩护人提出的辩护人意见，依法撤销某县人民法院一审刑事判决，依法改判被告人周某无罪。

                                                       辩护人：北京市盈科律师事务所

                                                                      王文林  律师

                                                               二〇一〇年六月二十日