【紧急避险】对生命的紧急避险

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　　【紧急避险】对生命的紧急避险

　　紧急避险的场合，是否能够以牺牲他人生命为代价来保全自己的生命，这是刑法学的研究中一个极为敏感而又不能绕开的话题，在紧急避险的场合更是如此。刑法学中，紧急避险的本质之所以成为一个众说纷纭、莫衷一是的话题，主要原因就在于此。

　　关于能否以牺牲他人生命的方式来实行紧急避险，在刑法理论上，主要有三种观点：

　　一是否定说。这种观点认为，人的生命，只要其本身存在，则与其将来存在的时间以及存在的数目无关，绝对受到法律的保护，是不可衡量比较的法益，不能成为紧急避险的对象。这种见解的基本理由来自于近代社会的一个观念，即人的本质是人性，这种人性的基础是人有自由意志、有理性，与这种人性有关，人人都有与生俱来的人的自由权利和尊严，这种权利和尊严必须受到他人包括社会的尊重。因此，人在任何时候都只应当作目的，而不能作为实现其他目的的手段。这种有关人只能是目的，而不能是手段的理念，体现在刑法中，就是人的生命不能成为紧急避险的对象。这种观念，已经得到普遍的承认。如德国学者耶塞克认为：“任何法益均可因紧急避险的介入而做出牺牲，惟有人的生命属于例外，因为，人的生命价值是不存在差别的

    同样，英国的法院判决也认定，紧急避险不是谋杀的辩护理由。因为，“首先，他们认为，这样做将会极大地违背道德准则;其次，这一原则是十分危险的，因为衡量必要性和选择受害人都是困难的。其中，第二个理由更具有说服力：‘谁应该成为这种紧急避险的评判者?用什么样的标准来衡量生命价值的大小?是以体力为标准还是以智力为标准，或其他标准?很显然，这一原则，留给决定紧急避险的人从中获益的余地，他可以证明自己故意剥夺他人生命是为了保存自己的生命”’.我国也有学者主张：“生命权利高于其他任何权利，任何人不得以牺牲他人生命的代价来保护其他利益;生命权利之间是等价的，不能以牺牲他人生命的代价来换取自己生命的保全.二是肯定说。这种观点认为，生命在法律面前的价值是平等的，用牺牲等价的生命来保全自己的生命，为排除违法性的事由;在紧急情况下，牺牲他人生命保全自己生命的行为是人的原始本性的一种复苏，是法律不能控制的;牺牲他人生命的紧急避险，有利于实现社会的最大利益。

    这种观点现在几乎成为各国的通常见解。如法国学者认为，在发生冲突的利益之间两者价值相同时(例如，两个人的生命)，从社会的角度看，迫不得已的违法行为可以在所不问，因为，社会并无任何利益去偏袒这一生命而轻视另一生命。“迫不得已的违法行为”是一种“刑法外”的行为，刑法既不强迫人们做出牺牲，也不将英雄主义强加于人。另外，迫不得已的违法行为之所以发生，并不是由于行为人具有反社会的性格，并不表明行为人具有任何主观恶性，因此，对行为人施以刑罚并无任何“改正”与“威慑”的价值.在意大利，法院认为，在发生海难时，为了拯救自己，将一个昏迷的同伴从舢板扔进水里的行为是紧急避险。其根据是，拯救的利益和牺牲的利益具有同等价值：由于两个利益中必然要受损失(甚至可能二者皆失)，保留其中一个，不是“负面的”事实，在法律的账簿上，至少可以说是“收支平衡”。同时，根据行为应当符合规范的期待可能性理论，紧急避险之所以合法，是因为存在某些特殊情况，不能奢望主体遵守法律为他规定的义务.

    在日本，通常见解都认可以牺牲他人生命来拯救自己生命的紧急避险，只是在理由的说明上，各不相同而已。有的学者从该行为违法，但不具有责任的角度来加以说明。如木村龟二教授认为：“生命或者身体是人格的根本要素，其本质是用任何尺度也不能衡量的，同时，人格的尊重和保护是法律秩序的基本要求，……因此，即使在紧急状态下侵犯作为社会生活基本支柱的人格，从法的观点来看，也应认为不能允许，所以，关于生命、身体的紧急避险是违法的。但是……从一般人的观点来看，当不能期待产生合法行为的决心时，应理解为由于缺少期待可能性而阻却责任.有的学者则从该行为不具有违法性的角度来加以说明。如大谷实教授认为：“面临紧急状态的人，在为了避免该种危险，没有其他方法，只有牺牲他人利益的场合，只要所侵害的利益不大于所要保全的利益，从社会整体的立场来看，应当说，该行为具有社会相当性，在法律上应当对该行为予以肯定

    我国学者王政勋教授也持肯定说。理由是，在牺牲他人拯救自己的避险场合，“在当时的情况下，除了道德特别高尚、极富献身精神的人之外，一般人均会做出争抢木头的行为，如果对这种行为以犯罪处理，既违背人的常情，又不可能实现刑罚一般预防与特殊预防的目的，乃是以极高的道德标准作为决定是否适用刑罚的尺度的做法.]三是折中说。这种观点主张，将牺牲他人生命拯救自己生命的避险行为进行分类，分别予以考虑。如有的学者认为，在为了保全一个人的生命而牺牲一个人的生命的场合，当然是不允许的，但在为了保护多数人的生命而牺牲一个人的生命时候，则应当允许。如日本学者前田雅英教授说：“为了拯救多数生命，在没有其他选择的场合，采取牺牲少数生命的做法，即便在伦理上值得谴责，但也不能说具有必须处罚的违法性.我国学者张明楷教授也认为：“如果不允许以牺牲一个人的生命保护更多人的生命，则意味着宁愿导致更多人死亡，也不能牺牲一个人的生命，这也难以为社会一般观念所接受。由此看来，至少对保护多数人生命而不得已牺牲一人生命的行为，应当排除犯罪的成立.有的学者认为，剥夺他人的生存机会是违法的，但在牺牲完全没有救命希望的人的场合，由于不是剥夺了他人的生存机会，因此，可以将避险行为正当化。如德国学者奥特就是这样主张的.

    按照这种观点，在争夺只能承载一个人的救命木板的时候，已经将木板抓在手里的人将前来抢夺该木板的人推开的行为是不违法的，因为，这种场合下，没有抓到木板的人本来就没有生存的希望，但是，相反地，在后来者将已经控制木板的人推开，自己抢到手的行为，则是违法的。因为，这种场合下，后来者剥夺了他人已经存在的生存机会。还有人认为，将生命作为紧急避险客体的做法必须被限定在有限的范围之内，最理想的方式是通过合意，处于危险中的主体间达成一种只有在紧急状态下才有效的契约.本人基本赞成肯定说。理由如下：

　　首先，紧急状况下，牺牲他人拯救自己的避险行为并不违法。确实，以牺牲他人生命为代价的紧急避险，是人类生活中最残忍的场景之一，也是人性“恶”的最极端体现，应当受到道德的强烈谴责。但是，道德谴责和法律谴责并不是一回事，二者适用完全不同的标准和评价体系。在航船沉没后两人争夺只能负载一人的木板的场合，最终结果无非是以下四种：一是其中一人舍己为人，二是其中一人舍人为己，三是二人相让同时死亡，四是二人相争同时死亡。其中，后二者是最坏的结果，当然不是人们所希望看到的，可以不予考虑;第一种结果是建立在高尚道德基础之上的，而刑法既不能强迫人们做出牺牲，也不能将英雄主义强加于人，因此，这种结果固然理想，但可遇而不可求。逐一排除之后，只剩下第二种结果了。第二种结果的出现，尽管是不道德的，但是属于没有选择的情况下，最有效果的选择之一，同时也是对现实法律无能为力的人求生本能的体现，即便对其予以处罚，也达不到刑罚的惩罚效果，因此，在法律上将其认定为紧急避险，不作处罚，更为合理一些。

　　其次，肯定说符合我国现行刑法的有关规定。否定说的一个最明确的理由是：人是目的，而不是手段，法律没有权利赋予任何一方对另一方进行杀戮的权利。从理论上讲，这确实不错。但是，从现实层面上，我们也必须意识到绝对禁止把他人生命作为紧急避险的客体，无异于从法律上剥夺了人求生的天赋人权，把人置于法律之外，从而使法律陷入两难境地。既然如此，法律何不选择充分肯定人们对生命具有处置权，求得一个不幸中的万幸的次坏结果呢?况且，“人是目的，绝对不能作为手段”的论断，在我国刑法中明确地规定有死刑的前提下，是否绝对正确，存在商榷的余地。

    因为，按照我国刑法学的通常见解，作为刑法手段之一的死刑，同样具有一般预防和特殊预防的目的，同样具有威慑、教育一般人不要犯罪的效果。这岂不是将人本身作为手段的表现之一吗?我国否定论者还认为，避险行为所造成的损害必须小于所避免的损害，而不得大于或者等于所避免的利益;生命权利之间是等价的，不能以牺牲他人生命来换取自己的生命的保全。这种论证方法值得商榷。关于避险限度的规定，按照我国《刑法》第21条第2款，应当是“不得超过必要限度造成不应有的损害”，即在所造成的损害不超过所避免的损害的前提下，足以排除危险所必需的限度。如此说来，避险行为所造成的损害既可以小于或者等于所避免的损害，特殊情况下，还可以大于所避免的损害。因此，以避险限度为由，说明不能以牺牲他人生命为手段来拯救自己生命的理由是不成立的。

　　最后，否定说已经受到怀疑。尽管英国的法院确认了“紧急避险不是谋杀的辩护理由”的原则，但是，这并不表明该原则已经得到了普遍的认可。如英国著名刑法学者J.C.史密斯和B.霍根在介绍了若干判例结论之后，写道：“在这些案例中，避免的损害大于可能引起的损害——一个而不是两个或者更多的人死亡——此时存在着极度的胁迫。如果这种情况下，不承认辩护理由，将是不正常的。所以，得出紧急避险的辩护永远不能适用于谋杀的结论还为时尚早。即便是在对牺牲他人生命来拯救自己的紧急避险持绝对排斥态度的德国，也有不同见解。如很久以前康德就指出：“事实上，没有任何刑法会对下述的这样一个人处以死刑：当一条船沉没了，他正在为了他的生命而推倒另一个人，使后者从木板上掉入水中，而他自己在木板上免于死亡。因为法律惩罚的威胁不可能比此时此刻害怕丧失生命的危险具有更大的力量。这样一条刑法，在此时完全丧失了它所意图达到的效力。因为一个尚未确定的威胁——例如法庭判处死刑——不能超过对那种灾祸的恐惧(例如在上述情况下肯定会淹死)。但是，这样一种为了自我保存而发生的暴力侵犯行为，不能视为完全不能谴责，它只是免于惩罚而已。

    而现在，在不能牺牲一人，所有的人都要丧命的所谓“危险共同体”中，不少学者认为，这种情况下，牺牲少数人保护多数人是可以的，因为在无法用其他手段避免更大的不幸发生时，不能禁止减少这种不幸。“在不可能拯救两个人时，理性的法律不能禁止至少使一个自然人的生命得以拯救。同样，在我国，否定论者一方面主张不得以他人的生命来换取自己生命的保全，但另一方面，也解释说“这并不完全是绝对的，还必须根据当时当地的实际情况来判断。因此，牺牲他人生命保全自己生命，在现代社会的观念中，不再是一道不可逾越的障碍。人们从现代社会风险和冲突无处不在的现实中，已经透悟到了这一点。尽管极不情愿，但还是无可奈何地接受了这个事实。只是，生命法益是一切权利的源泉，也是一切利益的存在基础，人是一切存在的目的，而不得被作为手段，这种法律存在的本质要求是无可动摇的。

    否则，人们所担心的强者的生命利益优越于弱者、多数人的生命利益高于少数人的生命利益的现象，在刑法领域中，在紧急避险的名义之下，就会堂而皇之地成为现实。有鉴于此，我们还是必须一再强调，将他人生命作为紧急避险的客体，只应当限定于从冲突的利益双方来看，保全利益的保护必要性高于牺牲利益的保护必要性这种极为例外的场合。事实上，紧急避险作为一种排除犯罪性事由，是在事件发生之后，将客观上造成了法益侵害的行为从刑罚处罚范围中剥离出来的一种消极判断。即凡是剥夺他人生命的行为，无论如何，首先要考虑为故意杀人，只有在极为特殊的情况下，才可以考虑能否根据紧急避险的规定，让行为人对该行为不负刑事责任。这样说来，在犯罪的判断中，紧急避险是一种例外判断，必须慎重地进行。

　　那么，如何判断保全利益的要保护性高于牺牲利益的要保护性呢?这必须结合具体案件情况来分析。一般来说，可以考虑以下几方面的因素：

　　一是被作为避险对象的人是不是具有牺牲其生命的承诺或者说同意。虽说生命是一切权益和价值的基础，没有了生命，所有的权益和价值就失去了依托，所以，被害人不得做出放弃生命法益的承诺或者同意，得到被害人同意的杀人行为也构成(同意)杀人罪。但是，同意杀人和没有得到被害人同意的普通杀人毕竟是两个不同的犯罪类型，前者的法定刑比后者要轻。这表明，同意尽管不具有消除法益的要保护性的效果，但具有降低生命的要保护性的效果。所以，在深处险境的人通过抽签的方式，决定牺牲一人而拯救大家的时候，由于参与抽签就意味着被害人对放弃自己生命的行为表示了同意，其法益的要保护性程度降低，这样，该种牺牲他人生命的行为通常能够认定为紧急避险。相反地，不经过被害人的同意，由多数人决定牺牲某个人的生命以拯救大家的场合，这种行为通常就难以被认定为紧急避险。

　　二是被作为避险对象的人是否具有生存的可能。这种情形，在所谓危险共同体，即数人面临共同危险，若不采取某种措施的话，所有的人都不保;若牺牲部分人的话，剩下的人的生命就会得救的场合，尤其具有考虑的必要。如在甲、乙登山共同使用一条绳索向悬崖上攀爬，甲在绳索上方，乙在绳索下方。甲抬头看见绳索的上端已经被悬崖上突出的石头磨损，难以承受两个人的重量，于是拔刀将身后的绳索割断，致使处于绳索下方的乙坠崖摔死，而自己得救的场合，由于乙无论如何都会死亡，根本没有生存的机会;同时，牺牲乙，总比甲、乙两人的性命同时不保要强，所以，无论从哪一方面讲，都难以说甲的行为造成了超过必要限度的损害，因此，甲的行为可以认为是紧急避险。

　　三是被作为避险对象的人在数量上是否超越保全法益的人数。人格在各自的个性上应当得到尊重，即便是少数人的生命，也不能仅从社会功利的立场出发，将其作为保护多数人的手段，因此，所有的人格在法律面前一律平等地受到保护，仅仅从质上无法分出高下，而只能从量上区分其保护的必要性，从此立场上讲，为了拯救多数人的生命而牺牲少数人的生命，也不是不可以考虑。2001年在美国发生的震惊世界的“9·11”事件中，恐怖分子劫持飞机撞向世贸大楼等建筑物，使几千人的生命和财产在顷刻之间灰飞烟灭，造成了空前的灾难。事后，美国国会已经提出，今后发现航空器(包括民航客机)未经允许飞向大楼，必要时可用导弹将其击落。这实际上是将保护人数和牺牲人数进行比较之后，所得出的一种允许紧急避险的考虑。

　　四是实施避险行为的人是否导致法益危险状态的原因。在不作为犯论中所遵从的“先行行为”是作为义务来源之一，即由于自己的行为而使受法律保护的某种利益处于危险状态的时候，原因人有义务消除该种危险状态。从不消除这种状态而引起严重后果的时候，可能成立犯罪的角度来看，如果危险状态的出现是避险者自己所引起的话，避险者就有或者消除该种危险状态或者忍受该种危险的义务，这种忍受危险的义务，对于避险者来说，是比较衡量相互冲突的法益时，对其不利的因素之一，因此，自己招致危险状态者，一般不能以牺牲他人生命的方式来保全自己的利益。这一点，后面再详细论述。

　　五是实施避险行为人的个人情况在一定程度上也必须考虑。如在刑法上，对于没有辨认、控制能力的少年或者在危险状态下丧失正常的辨认控制能力的人，对其实施的特殊的保护政策，即同罪不同罚或者根本不作为犯罪处理，从法益比较衡量的角度来讲，实际上也是一种特殊利益。因此，在这些人的生命利益和其他一般人的生命利益发生冲突的时候，通常来说，在权衡比较上会稍微偏向他们。

　　以上是笔者所能想象的有关生命利益发生冲突时，应当考虑的因素。总之，在是否能牺牲他人生命保全自己生命的问题上，从法益衡量说的立场出发，首先必须承认是能够或者说可以，但在具体应用上，考虑到生命是目的而不是手段的法的本质立场，对其适用应当严加限定。