[原创]曾某涉嫌贪污案一审辩护词（免予刑事处罚

曾某涉嫌贪污案一审

辩护词

审判长、审判员：

根据《刑事诉讼法》和《律师法》的规定，洲联合律师事务所接受曾某委托，指派我作为其辩护人，参加曾某涉嫌贪污案的诉讼活动。接受委托后，我依法查阅了本案的卷宗材料，询问了被告人。今天在审判长的主持下，又参加了法庭审理活动。由此，我对本案事实有了一个比较清楚的认识。为依法履行职责，维护被告人的合法权益，现发表如下辩护意见，供合议庭参考，请予以采纳。

     一、辩护人对公诉机关指控被告人犯贪污罪的罪名不持异议。但对公诉机关指控被告人贪污罪的部分事实及定性有异议。

     二、公诉机关指控被告人曾某“2007年1月13日将县保健站赞助给某镇合医中的3000元领条作帐报销后，又于同年2月7日将合医中心全某等人出具的3000元饮食发票重复作帐报销，将赞助款3000元占为已有”缺乏事实依据，将此款认定为贪污罪定性错误。

根据《刑法》第三百八十二条规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪的客观方面表现为利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。主观方面只能是直接故意，并且具有非法占有公共财物的目的，过失不构成贪污罪。

对照刑法的规定，结合本案实际，本辩护人认为被告人将领条和发票交会计作帐的行为与贪污罪的主客观构成要件不相符，依法不属于贪污公款行为。

1、公诉机关出示的领条和16张共计3100元的服务定额发票只能证明会计在《记帐凭证》上重复作帐，而完全不能证明被告人故意重复报销，不能证明被告人非法占有3000元费用，因为帐是会计作的而非出纳作的。公诉机关提供的证人证言也没有证明被告人将赞助款3000元非法占为已有。

2、辩护人查阅了“重复报销”相关的资料，从资料对重复报销的定义来看，一般说，重复报销是指一张单据报销两次或者正副联各入帐报销一次，或者把已经挂失和作废的单据又私自报销，以及把前个年度已入帐的单据抽出在下个年度报销等。而本案中，均不存在上述所列情形。提醒法庭注意的是，该笔费用报帐的经过是：2007年元月31日记帐凭证所对应的原始凭证是全某个人出具的一张白条，即2007年1月13日打的《领条》。这张领条没有加盖任何单位公章。而2007年2月28日记帐凭证对应的16张发票是杨某拿来冲抵赞助款3000元的。根据《会计法》第十四条规定：“会计机构、会计人员必须按照国家统一的会计制度的规定对原始凭证进行审核，对不真实、不合法的原始凭证有权不予接受。”财政部发布的《会计基础工作规范》第四十八条第（二）项对原始凭证的基本要求是：“从外单位取得的原始凭证，必须加盖有填制单位的公章。”根据上述规定，全某出具的《领条》是依法不能用来单独作帐的。会计职务不同于出纳，会计必须通过学习、经考试合格取得从业资格证书，由此，会计依法不能用《领条》来单独作帐，否则就是会计工作失职。应该说，本案的发生是当时的会计何某把依法不该用来作帐的白条单独用来作为《记帐凭证》的原始凭证作帐，在被告人将正式发票交其作帐时未将白条退出或者调帐作为发票附件造成的。同时我们可以看到，赞助费3000元以及网络费16000元报帐的经过均是先是出纳将白条交会计，然后用合法的原始凭证——正式发票交会计作帐。辩护人认为，作为出纳的被告人不但不是故意将正式发票重复报销，相反，应是按基本的财务会计规定将正式发票交会计作帐，否则，就势必造成违反《会计法》及《会计基础工作规范》的规定的情况发生。

2、本案中，证人全某在2008年3月21日的《调查笔录》（卷宗B 第113页）中陈述：“我们向县保健站打的白条子，在我们拿发票来冲帐的时候，我得向县保健站要过白条子，县保健站的财务人员讲白条子要拿来作附件，最后取不取回白条子，我记不起来了。”证人杨某在2008年3月21日的《调查笔录》（卷宗B第128页）的证言：“问：在妇幼保健院的财务凭证反映，2007年元月8—2号凭证反映：2007年元月13日合医中心打的领条，为什么你们不把领条收回去呢？答：当时我们不注意这个事情，我们当时认为领条不用退回，借条才要收回，所以就没有把这个事情当一回事。”全某的证言证实，被告人曾某的本意是要将白条子交会计用来作附件而不是重复报销。杨某则证明了没有取回领条的原因是在他具体经办的3000元发票冲抵赞助费项目时，他根本没有向被告人要回领条。进而可以证明曾某不具有重复报销而不退还领条的故意。

3、被告人曾某是学医的，主要工作在医师岗位。她不是学财务会计的，也没有对财务会计知识进行过系统的培训，而她也是因为单位工作的需要而兼任出纳工作，她对财务会计知识是缺乏的，再加上妇幼保健院长期以来财务管理混乱，管理制度不完善，财务制度不得到好的执业、会计的频繁变动等因素。在出纳工作上，难免会出现工作中的失误，但是，她在主观上并没有利用职务上的便利进行重复报销的故意，理由如下：

其一、在曾某2008年4月9日的《讯问笔录》（卷宗B第9页）中：“问：你知不知道这种行为是违法的？答：分这钱我知道是违法的，重复作帐那个是当时业务不熟悉，但是是领导给钱，我就要了。”

其二、在曾某2008年3月24日《讯问笔录》（卷宗B第48页）中：“问：从你们财务2007年元月8号凭证上反映：合医中心到你手中领取3000元钱，帐上已作了付出报销，同年2月第18号凭证反映合医中心全某、杨某又拿饮食发票来报销3700元左右，这是怎么回事？答：我记得在合医中心发票来冲帐的时候，开得有内部结算票据清楚了的，万一没有内结票据，我只有承担，我又不懂财务。问：这3000元支付给合医中心的款，是不是作帐了？答：我不晓得，反正他们拿发票来冲帐后，我一分钱也没得，这笔支助款原先已支付给八弓合医中心了的。”

3、从今天的庭审来看,被告人在陈述中也没有存在重复报销3000元并占为己有的故意。公诉机关提供的证据材料无法证明被告人具有非法占有该款项的目的。

据此，根据刑法罪名构成中主客观相致原则，辩护人认为公诉机关指控被告人将3000元占为已有并作为其贪污罪的贪污数额是缺乏事实依据的、定性是错误的。退一步来说，即使被告因会计作帐失误而得到3000元这笔款，那也应是不当得利民事行为。

三、公诉机关指控：“同年10月11日，医疗保险管理中心出具一张金额为23000元的《北京增值税普通发票》交给曾某作帐报销，曾实际支付该管理中心7000元，重复报销16000元占为已有”并认定此款项为个人贪污款项，辩护人认为，公诉机关对该笔款项指控缺乏事实依据、定性错误。

1、金额为23000元（NO.10945433）的发票并非出自县医疗保险管理中心，而是北京安宁英硕软件有限公司出具的。

2、公诉机关出示的2007年6月30日第6—2号、2007年11月30日第15号《记帐凭证》上制单人为周某。但是，被告人在2008年2月28日的《调查笔录》（卷宗B第14页）中陈述，在其任出纳期间，会计先后有周某、何某、吴某。证人周某在2008年3月20日的《调查笔录》（卷宗B第94页）中陈述：“会计是从进入保健院工作开始一直到2006年10月。”证人吴某在2008年3月21日的《调查笔录》（卷宗B第117页）中陈述：“2007年7月份至2007年12月份曾被县妇幼保健站请去忙，……，我到该站做了几个月的会计。”，由此可以证明，在上述两份记帐凭证作帐时，周某已不在会计岗位上。对照周某在笔录上的签名，可以发现，上述两张记帐凭证并非周某本人所填写。这是两张同一人所为但制单人不真实的记帐凭证。进而可以推之，这份凭证是否是一个具有会计资格的人所做的？其所填事项本身是否符合会计法及相关会计制度规定？该两份凭证是否具有可信度？有没有因为制单人的工作失误或违法作帐而导致表面上出现“重复报销”的情况发生？

3、在财务会计上，从外单位取得的普通收款收据属于白条，不是合法的原始凭证，按《会计法》和《会计基础工作规范》规定是不能够作为合法原始凭证单独用来做帐的。根据《会计基础工作规范》第五十条规定：“会计机构、会计人员要根据审核无误的原始凭证填制记帐凭证。”将白条违法用作记帐凭证的原始凭证作帐，应是会计的过错而非出纳的过错。因为即使是妇幼保健院频繁更换会计人员，但根据《会计基础工作规范》第二十六条规定：“接替人员应当认真接管移交工作，并继续办理移交的未完事项。”、第二十九条规定：“移交人员在办理移交时，要按移交清册逐项移交；接替人员要逐项核对点收。”如果会计按规定进行接管移交，如果会计前一次不把白条单独作为原始凭证记帐或者在后一次作帐时按规定进行调帐处理，将白条作为发票的附件，那么会计重复记帐的事情就应该是可以避免的。提醒法庭注意的一个事实是：通过法庭调查可知，县妇幼保健院财务管理相当混乱，财务制度不健全、国家财务会计规定没有得到有效执行，医院没有专职会计、出纳，院领导胡乱向单位借款、用虚假发票报帐、会计与出纳之间两三个月不对帐，没有完整地作现金日记帐等现象层出不穷。在此背景下，仅以记帐凭证上反映白条先做帐发票后做帐，就认定是出纳人员“重复报销”、占为已有、是贪污行为，这是不符合刑法关于贪污罪“客观方面表现为利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。主观方面只能是直接故意，并且具有非法占有公共财物的目的，过失不构成贪污罪。”的原则的。事实上，作为出纳的被告人后一次将正式发票交会计做帐不是利用职务上的便利将公款占为已有，而是出纳职务的最基本要求。

4、公诉机关向法庭出示的证据只能证明会计记帐凭证上重复记了帐，但并没有证据证明该笔款项已为被告人实际上非法占有。被告人至始至终没有重复报销16000元并非法占有的主观故意心理。公诉方提供的本案证人张某在2008年3月23日《调查笔录》（卷宗B第69页）中陈述：“后来曾某才承认了，并给我们讲：我也不晓得是怎么回事，帐上各长10000多元出来了。我们当时听曾某这样讲之后，也没有问她把重报的这16000元是放在哪里的”。曾某2008年4月9日的《讯问笔录》（卷宗B第9页）中：“问：你知不知道这种行为是违法的？答：……，重复作帐那个是当时业务不熟悉。” 被告人也多次供述将23000元的发票交给会计吴某做帐时，是跟他讲过当时只支付7000元给县医疗保险管理中心。同时，因为被告人深知自己对出纳业务不熟悉，且没有完整地做现金日记帐，自己搞不清楚究竟是怎么回事的情况下，在县卫生局查帐发现会计帐面上重复记帐16000元和院领导开会并出示记帐凭证核对时，被告人就按医院领导的要求将16000元打入了医院的银行帐号。由此可见，被告人从未有过将16000元故意非法占为已有的心理。公诉机关以被告人供述其单独贪污1200元时的心理想法，来推测被告人也存在故意将3000元和16000元非法占为已有的目的是依法不成立的。 按照《刑法》规定，行为人主观上没有直接故意，并且没有非法占有公共财物的目的，就不构成贪污罪。退一步来说，即使被告因会计作帐失误而得到16000元这笔款，那也应是不当得利民事行为。

四、公诉机关指控被告人共同贪污分得20075元中，有7500元是经时任院长杨某某同意，用于冲抵单位被盗款的，该7500元依法不应计入共同贪污所分得的数额。

被告人2006年开始做出纳时，由于业务不熟，把保管单位的7500元现金临时带到家中，因家中被盗，导致被告人自有现金和7500元现金一起丢失。后来，杨某某同意用虚假发票来冲抵。该事实有：杨某某在2008年3月16日的《调查笔录》（卷宗B第70页）中陈述：“还有2006年，她刚接出纳不久，曾某讲她在家里丢失了7500元，我们就报案，她慌慌张张的来汇报，讲她在家里丢了7500元钱，” 2008年3月22日《讯问笔录》（卷宗B第79页）中陈述：“曾某也曾被盗过，报案后，公安民警去她家里看过现场，但当时也没有发现任何被盗的痕迹，是不是真的被盗，我不晓得。”时任会计周某在2008年4月10日的《调查笔录》（卷宗B第99页）中陈述：“在我的印象中，曾某在2006年的时候，曾经丢失了单位的一笔公款，杨某某同意给曾某用虚假发票来冲帐”等证人证言及被告人曾某的供述佐证。

辩护人认为，尽管用虚假发票来冲抵被盗款违反财经纪律，但是7500元公款被盗的事实是存在的，这也是被告人不愿意发生的事情。虽然公诉机关认为被告人没有提供能够证实该7500元真正的被盗走的鉴定结论，但是在公安机关没有侦破此案之前，是处于待定状态的，按疑罪从无和有利于被告人的原则，不能认定为被告人对该笔款是“监守自盗”的贪污行为。不是他私自用虚假发票报销，而是作为单位领导的杨某某同意报销的，实际上，被告人并没有利用职务之便非法将该款项占为已有。被告人的行为不符合贪污罪的主客观构成要件，7500元不应列入共同贪污数额中。7500元在性质上应是一种民事债务行为。

五、2006年元月份（11500元面额的发票）杨某某分别拿给周某、曾某的2400元款项，曾某在法庭中的供述是杨某某为工作需要送给她们买手机的，周某的证言也证实她用这2400元买了手机。虽然这种行为违反财经纪律，但现实中确实存在很多这样的现象，辩护人认为，这种行为与贪污公款有着本质的区别，不应按贪污论处。

2007年12月10杨某某与洪某商量以长丰公司面额18000元的发票虚报并将5300元钱分给杨某某、洪某、粟某、吴某、杨某、蒲某、刘某及被告人的行为，不应作为本案被告人共同贪污行为，因为是杨某某和洪某某二人作出的决定，被告人只是根据杨某某造好的表册将钱分给其他人，辩护人认为，这应是一种单位领导决定的将国家财产私分的行为。

五、被告人不是组织、策划、和领导者，且刑法和最高法院的司法解释也没有规定个人贪污数额以全部参与人员所得总额来计算，按法无明文规定不为罪的原则，只能以个人所得来认定被告人贪污数额。从本证据材料和庭审来看，在共同犯罪中，被告人只起次要作用，是从犯。根据《刑法》第二十七条规定，从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

六、尽管被告人对公诉机关指控部分事实的定性提出异议，但是从侦查机关的讯问笔录和今天庭审的情况来看，被告人如实供述了本案事实，主动揭发杨某某很大一部分犯罪事实和该单位其他人违法获取国家公共财产的行为，认罪态度好，并且也愿意接受法律的制裁，请法庭根据这一情节，对被告人从轻处罚。

以上辩护意见，请法庭重视并采纳！我的辩护意见完毕，谢谢！

辩护人：洲联合律师事务所

律师   李茂德

二00八年七月三十一日