辩护律师调查取证浅说

辩护律师调查取证是律师担任辩护人的法定责任

罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。这就要求辩护律师刑事辩护工作中，不仅要通过会见犯罪嫌疑人、被告人和查阅卷宗了解案情、掌握案件事实，而且要对有关涉及对犯罪嫌疑人、被告人有利的问题进行调查取证，从而向法庭提供有事实依据的具有较强可采性的辩护意见。

辩护律师调查取证是全面掌握案情的需要

新《刑诉法》的实施，庭审方式改革，使辩护律师从查阅案卷中收集到的材料十分有限。审查起诉阶段，辩护律师只能“查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。”审判阶段，“辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”，但人民检察院提起诉讼时，只要“有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和证据复印件或者照片的”，人民法院就“应当决定开庭”。律师对相当部分控诉证据不能通过阅卷来了解和掌握，必须通过调查取证亲自收集案件的证据材料。

辩护律师调查取证是对控方证据进行审查的重要手段

司法实践中，侦查、起诉机关往往重收集能够证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据材料，而忽视了能够证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据材料。辩护律师应当对这些材料的客观真实性进行审查。通过调查取证，可以发现疑点、核实证据、推翻不客观、不真实的控诉证据；在庭审中，辩护律师针对指控的犯罪事实，提出辩护证据，对控诉证据进行质证。并“向法庭出示物证，让当事人辩认，对未到庭证人的证言笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读”。而律师在质证和举证中所需要的证据材料，都只有通过调查取证才能获得。

从调查取证的方向看，辩护律师应当遵循有利于被告人的原则

刑事诉讼证据分为有利于被告人和不利于被告人两种。检察机关对上述两种证据应当一律加以注意和收集。辩护职能是辩护律师的唯一职能，如果辩护律师也象检察机关那样收集不利于被告人的证据，就会混淆控诉职能和辩护职能，损害辩护律师的形象，妨碍其履行辩护职能。

辩护律师对在调查取证中得知的不利于被告人的证据，可区别情况如下处理：如果有利证据单独存在或者能够与不利证据会开，只调取有利的证据。如果有利证据与不利证据不能分开，而检察机关只注意不利证据的，可以将有利证据连同不利证据一并收集提交法庭。因为在此情况下，不利证据并非秘密。如果有利证据和不利证据不能分开，且检察机关均未收集，辩护律师可根据情况决定是否申请司法机关调取，而不宜自行收集。

从调查取证与社会关系看，辩护律师应当遵循保守职务秘密的原则

辩护律师保守职务秘密，即对在调查取证中得知的不利于被告人的情况，既不向社会泄露，这是各国刑事诉讼的普遍作法，我们亦应遵循。

但是，我国新《刑诉法》和《律师法》对此均无明确规定。学术界大体有三种观点：一是认为，在诉讼阶段保密，待案件审结后再揭发罪行，二是认为，辩护律师应当动员被告人向司法机关如实交待自己的罪行，争取宽大处理；被告人拒绝辩护，但不得揭发。三是认为应当区别情况，分别对待。对已经发生的一般罪行情况，辩护律师应当保密；对重大的犯罪或犯罪预谋，应当及时揭发，以避免国家和社会遭受重大损失。笔者同意第三种观点，具体而言：辩护律师对被告人提供的或自行发现的不利被告人的情况应当保密；但是，危害国家和社会安全的重大犯罪预谋除外。

从调查取证的时间看，辩护律师应当遵循事后调查取证的原则

辩护律师调查取证的事后性，表现在如下三个方面：

一是司法机关调查之后，辩护律师在行补充调查。同一证据来源，首次调查权属于司法机关，辩护律师享有事后补充调查的权利，一旦发掘出有利于被告人的证据，便会与司法形成相益得彰的效果。

二是先阅卷再调查。仔细阅读案卷，辩护律师可以了解案情，还可以找出案卷中存在的疑点。找准问题，补充调查才可能是有效的。

三是先听取被告陈述再调查取证。被告人最了解案件情况，无论其陈述是否真实，都有助于辩护律师发现问题，以便确定调查取证的方向。其中从调查以证的程序看，辩护律师应当遵循依法调查取证的原则，凡司法机关不得采取的非法取证方法，辩护律师也不得采取。不得威胁、引诱或指使证人作伪证，更不得变造、伪造证据，如果遭到拒绝，也不得强制进行调查。

调查取证要有利于犯罪嫌疑人、被告人，辩护律师对执行的是辩护职能，应该侧重调查收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证据材料。

调查取证应当抓住要害。确定律师调查取证的范围，应着重考虑以下三种因素：

此类情况下，律师应对犯罪嫌疑人、被告人对这种推定的否认是成立进行调查取证，以求获得有利犯罪嫌疑人、被告人的证据。

新《刑诉法》规定的证据种类和调取方法是从司法机关的角度时行设计的，辩护律师不可直接适用，只能选择参考。可以采取以下取证方法：

调取书证或物证书辩护律师能否调取书下或物证，完全取决于持有人或持有单位的自愿合作，在遭到拒绝时，辩护律师可以申请司法机关调取证据。

总之，辩护律师可以调取书证、物证和视听资料，询问证人或被害人，通过所在的律师事务所委托法庭法定鉴定部门鉴定，不能采取勘验，检查等带有强制性的调查取证措施。