张祖烨律师个人网站

一贪污案辩护词

冉某某涉嫌贪污罪一案
一审辩护词
审判长、审判员:
     我受被告人冉某某的委托、并接受四川源泉律师事务所指派担任本案被告人冉某某的辩护人,现本辩护人根据庭审事实和相关法律规定发表如下辩护意见:   本辩护人认为:公诉人指控的罪名不能成立,被告人冉某某的行为不构成犯罪。其理由如下:
   一:公诉人指控冉某某1998年1月贪污3000元〔其中个人实得700元〕不能成立
    其理由是:水电物资供应站返给的3000元,当时是现金支票支付,收款后书记马XX提出并决定私分,金源乡没有开具收据,付款单位也没有要求金源乡开具收据,这笔款不能认为是金源乡政府的公款,其性质是经济往来中的回扣、手续费。按《刑法》第385条第2款“国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的,以受贿论处”,又依《刑法》第386条“对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节依照383条规定处罚”,而383条规定“不满5000元,情节较重的才构成犯罪;情节较轻的,由所在单位给予行政处分”,而本案中3000元回扣或手续费冉崇真仅分得700元,不到5000元,故构成犯罪。而且当时分得的人员中有乡上领导、部门负责人和工程劳工,是以发劳保费用的名义分发的,其性质仍不属贪污。
   二:公诉人指控冉某某1998年1月贪污1.2万余元〔其中个人实得4000元〕不能成立
    1:本案贪污数额应以个人所得数额4000元计算,不应以总金额1.2万元计算  
     其理由是:贪污行为发生在1998年1月,在2003年3月被检察院没收违法所得。按这一时期的法律规定“个人贪污数额”理解为“个人所得数额”,其法律依据是:《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第2条第2款“二人以上共同贪污的,按照个人所得数额及其在犯罪中的作用,分别处罚……对贪污集团的首要分子和其他共同贪污犯罪的主犯,情节严重的,按照共同贪污的总金额处罚”,该《补充规定》虽已作废,但两高《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》没有作废,该《解答》第1条第2款仍规定“二人以上共同贪污的,按照个人所得数额及其在犯罪中的作用,分别处罚……共同贪污犯罪的主犯,情节严重的,按照共同贪污的总金额处罚”。同时,《补充规定》作废的原因是其内容被97年新《刑法》内容吸收,新《刑法》关于贪污罪共犯的刑事责任范围,统一按新刑法典总则中有关共同犯罪的规定确定,即对贪污犯罪集团的首要分子,按照贪污集团的贪污总额处罚;对其他主犯,按照其参与或组织、指挥的全部贪污数额处罚。新刑法典总则中有关共同犯罪的这一规定与原《补充规定》和《解答》的内容一致,在2003年11月13日高院《座谈纪要》出来之前“个人贪污数额”都是按“个人所得数额”来确定。故本案应按个人分得的4000元计算,不应适用2003年11月13日高院《座谈纪要》、不应以总金额1.2万元计算。
      2:应适用从旧兼从轻的原则
      在2003年11月13日最高法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定“个人贪污数额,在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或组织、指挥共同贪污的数额,不能只按个人实际分得的赃款数额来认定”,但这个《座谈纪要》是从2003年11月13日起施行,2003年11月13日之前的规定是按个人实际分得的赃款数额来认定。故按从旧原则,“个人贪污数额”理解为“个人所得数额”,冉某某的个人贪污数额为4000元;按从轻原则,应适用97年新《刑法》第383条第1款第4项“个人贪污数额不满5000元,情节较重的,处2年以下有期徒刑或拘役;情节较轻的,由其所在单位或上级主管机关酌情给予行政处分”,而本案数额不满5000元,且情节又较轻,故按从旧兼从轻的原则不应追究刑事责任。                     
      3:追诉时效已过,不应再追究刑事责任
      如前所述,2003年11月13日最高法院《座谈会纪要》之前的《补充规定》、最高法院《解答》、97年新刑法典总则中有关共同犯罪的规定都明确规定:对贪污集团的首要分子和对其他共同贪污犯罪的主犯,情节严重的,按照共同贪污的总金额处罚,其他共犯按照个人所得数额及其在犯罪中的作用,分别处罚。故冉某某的贪污数额为4000元 ,按《刑法》第383条第1款第4项规定个人贪污数额不满5000元,情节又较轻的,不构成犯罪。即使要追究刑事责任,最高刑也不超过2年,按《刑法》第87条“法定最高刑不满5年有期徒刑,经过5年的不再追诉”,而冉某某的行为发生在98年1月,03年3月即被没收违法所得,在03年3月即被没收违法所得时就已超过追诉时效,不应追诉,当时检察院也确实没有追诉,现又没有发现新的犯罪行为,无法适用累计计算,旧事重提更无法律依据。故不应再追究刑事责任。
      4:个人贪污数额不到立案标准,不应受到刑事处罚
     1999年8月6日最高检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》中规定:个人贪污数额在5000元以上的,应予立案。个人贪污数额不满5000元的,又不具有贪污特定款项等情节的,不予立案。数额5000元就是罪与非罪的界限,当时检察院没有立案侦查就是因为贪污数额不到起刑点,不符合立案条件。现在,个人贪污数额仍没有变化,又没发现新的犯罪行为,怎么能再追究?检察院不能以法律规定发生变化而旧事重提〔否则许多案件都要适用新法的规定重审或追诉〕,必须适用从旧兼从轻的原则、有利于被告人的原则,适用行为当时的法律,不能因为法律规定发生变化或因检察院本身原因而加重被告人的罪责。故冉某某个人贪污数额4000元不到立案标准,不应受到刑事处罚。
      5:主犯未追究刑事责任,从犯更不应追究刑事责任
      98年私分公款的三人中,有金源党委书记〔马XX〕、乡长〔陈XX〕和冉某某,私分公款是当时的一把手党委书记〔马XX〕提出并决定私分的,而且先就拿走4000元,当时冉崇真任副职,只有服从、接受和执行,在私分行为中三人不可能起同等作用,党委书记起了决策、决定作用,是主犯。现主犯未追究刑事责任,怎么能单独追究从犯刑事责任。同时,检察院在昨年指控主犯〔马XX〕贪污罪一案中都没有把这4000元累计计算,怎么能单独对从犯以前的旧事追究呢?依《刑法》第89条规定“追诉期限从犯罪之日起计算,犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限内又犯罪的,前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算”。主犯的犯罪行为有连续或者继续状态尚未累计计算追究其刑事责任,从犯的行为没有连续或者继续状态,更不应追究刑事责任,冉某某的行为在98年1月就终了,其追诉期限从98年1月起计算,03年1月就过了5年追诉期。《刑法》第27条规定“从犯应当从轻、减轻或免除处罚”,原则上是就所犯同一罪行比照主犯从轻、减轻或免除处罚,如主犯就所犯同一罪行没有被追究刑事责任,那么比照之下从犯更不应被究刑事责任。检察院办案反其道而行之,追究从犯的刑事责任,不追究主犯的刑事责任,确实无法律依据,检察院应当纠正,撤回起诉。
      6:  03年已作过行政处理,不应再受到处罚
      03年3月检察院已代行政机关作出了“没收违法所得”上缴国库的处理结果,按《行政处罚法》第8条规定:没收违法所得是行政处罚的种类之一,按《刑法》第383条第2款规定“对多次贪污未经处理的,按照累计贪污的数额处罚”,这理的“未经处理”包括未经行政处理,但本案在03年3月已作过了行政处理,故不应再处罚。同时,从主犯〔马XX〕昨年犯新案被指控的犯罪事实和判决结果看:98年私分公款的事实并没有被指控、没有被累计计算、没有受到刑事处罚。这也说明:此案在03年3月已作过行政处理,再加之在当时贪污数额4700元不到起刑点,不符合立案标准,故没有立案追究刑事责任。现在仍没有追究其刑事责任的法律依据和新的事实根据,所以仍不能追究刑事责任。
      7:从刑事办案程序上看,此案在03年已了结
     《人民检察院刑事诉讼规则》第129条“侦查部门对举报线索初查后,应当制作审查结论报告,提出处理意见,报检察长决定:〔一〕认为有犯罪事实需要追究刑事责任的,提请批准立案侦查;〔二〕认为没有犯罪事实;或事实不清、证据不足的;或情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的;或犯罪已过追诉时效的,提请批准不予立案”,但当时检察院没有立案侦查,这说明检察院也认为“没有犯罪事实;或情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的;或犯罪已过追诉时效”,故没有追究刑事责任,仅作出了“没收违法所得”上缴国库的行政处理。同时要说明的是“不予立案侦查”本身也是一种结果,是一种程序上的结果或终止,检察院要启动这种终止程序,还没有法律依据和新的事实根据。故本案在03年已结案,如没有新的犯罪事实出现,无法立案追诉。
      8:情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪
     从本案情节看:⑴冉崇真一贯表现好〔当了十多年领导,仅有4000元的 贪污行为 〕;⑵当时私分公款的动机和目的是按党委书记〔马XX〕的要求:为了公务需要购买手机。他们三人也确实购买了手机、用于公务联系,这种动机和目的并非那种终饱私囊、损公肥私的典型贪污行为,这说明他们的主观恶性较浅,对社会危害不大; ⑶冉某某在03年就主动、坦白、如实地交待了自己的问题、积极退赃,确有悔罪表现。冉崇真在此后的 9年〔98年1月—07年2月〕再没有贪污1分钱 ,其间还先后在华光任乡长、在金泉任党委书记,作为 乡镇一把手任职期间没有贪污、占用1分钱 ,要做到这一点何其难也!而冉崇真却做到了,在我的心目中、在目前的社会风气下, 冉某某就是一个清官〔如此清官却被拘留、逮捕、关押2个月之久,这是西充贪污史贪污数额最少,被关押最长的一个典型案例〕。  这些事实证明:本案情节显著轻微危害不大 。依《刑法》第13条规定:情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。
     综上所述:无论从本案事实上、还是从实体法规定、还是从程序法规定、还是从法律原则〔从旧兼从轻的原则〕上看,公诉人指控的罪名不能成立,被告人冉崇真的行为不构成犯罪。
     以上辩护意见有事实根据和法律依据,希审判委员、合议庭考虑.   (注:判决结果:免予刑事处罚)
                               辩护律师:张祖烨   
                              二  0 0  七 年 四 月 六 日

作者：张祖烨