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沪：刘*、聂**、原**非法经营案（黄金）
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沪：刘*、聂**、原**非法经营案（黄金）作者:冯梦实 时间:2012-12-23 查看(2)
沪：刘**、聂**、原**非法经营案——以现货投资名义非法代理境外黄金合约买卖的行为，如何定性
刘*、聂**、原**非法经营案——以现货投资名义非法代理境外黄金合约买卖的行为，如何定性
-----《刑事审判参考》2011年第5集（总第82集）
【核心提示】从上海的司法实践来看，近几年来，非法黄金期货交易非法经营案件在不断上上升，以现货投资名义非法代理境外黄金合约买卖的行为在司法实践中很难认定。《刑事审判参考》2011年第5集（总第82集）发表了上海市第一中级人民法院任素贤、于书生的精彩论文，此文深入的分析，希望与大家共享。
【附全文】
【一、基本案情】
被告人刘*，女，1983年6月30日出生，原上海**投资管理有限公司海外投资部执行董事。因涉嫌犯非法经营罪于2008年5月27日被逮捕。
被告人聂**，女，1982年12月20日出生，原上海**投资管理有限公司海外投资部执行董事。因涉嫌犯非法经营罪于2008年5月27日被逮捕。
被告人原**，男，1984年2月6日出生，原上海**投资管理有限公司海外投资部交易总监。因涉嫌犯非法经营罪于2008年4月20日、2010年3月17日被取保候审。
上海市浦东新区人民检察院以被告人刘*、聂**、原**犯非法经营罪，向上海市浦东新区人民法院提起公诉。
被告人刘*、聂**、原**对指控的犯罪事实无异议，刘*、聂**的辩护人提出刘*、聂**居间介绍的不是期货业务，认定非法经营罪的法律依据不足。
上海市浦东新区人民法院经审理查明：2007年12月至2008年4月，被告人刘*、聂**租借上海市浦东新区世纪大道88号金茂大厦31层26座为经营场所，以上海**投资管理有限公司（以下简称**公司）海外投资部的名义从事黄金投资业务，并雇用被告人原**为海外投资部交易总监，负责为客户观察市场行情、提供投资建议等。刘*等人先后招揽杨建芹等八名客户并与其签订客户协议，为其提供ASA交易平台进行一种境外黄金合约买卖，约定客户可以在交易平台上买涨、买跌，客户存人保证金兑换成美元可以放大100倍进行交易，刘*等人从中收取高额佣金。其中，客户夏秀权、王红玉、彭支久的账户由刘*等人代为操作。期间，杨建芹等人存入指定账户内保证金共计人民币（以下币种均为人民币）405万余元用于黄金合约买卖，但大都损失严重，部分客户资金甚至损失殆尽。
上海市浦东新区人民法院认为，被告人刘*、聂**、原**未经国家主管机关批准，在未取得中间介绍业务资格的情况下提供中间介绍黄金买卖业务，且交易的方式符合国务院《期货交易管理条例》（以下简称《条例》）规定的变相期货交易的构成特征，应依法追究刑事责任，且情节特别严重。刘*、聂**在共同犯罪中系主犯，被告人原**系从犯，故对原**依法减轻处罚。三名被告人均能自愿认罪，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人刘*犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金五十万元；被告人聂**犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金四十五万元：被告人原**犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金五万元；违法所得九十五万六千五百三十四元五角予以追缴。
一审宣判后，刘*、聂**不服：（1）其从事的是黄金现货买卖中介业务，不是变相期货交易；（2）没有权威部门对涉案行为是否系变相期货交易进行界定，认定变相期货交易的证据不足。基于上述理由，刘*、聂**提出上诉。
上海市第一中级人民法院经审理认为，被告人刘*、聂**、原**的行为符合《条例》中变相期货交易要求的行为特征，而不是现货交易。且就现货交易而言，交易的对象主要是实物商品，采用到期一次性结清的结算方式，或采用货到付款、分期付款等方式。而本案刘*等人不是以黄金为交易对象，而是从期货价格的交易波动中通过买空、卖空来赚取差价获得风险利润，这更符合变相期货交易的特征，其行为构成非法经营罪。被告人刘*、聂**、原**违反国家有关规定，组织变相期货交易活动，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重。原判根据犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度所作的判决并无不当，且审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【 二、主要问题】
1．如何理解和适用刑法关于非法经营罪空白罪状的规定？