浅论如何界定行贿罪的罪与非罪

　　一、 案情

　　被告人高某，男，32岁，满族，吉林省梅河口市人，系绵阳市公安局看守所一级警司。

　　1994年3月至6月，被告人高某在担任绵阳市公安局看守所干事期间，与已经一审法院判处死刑缓期2年执行的在押罪犯程某确定了恋爱关系。1994年6月 程某被交付四川省第四监狱执行后，同年7月15日四川省第四监狱决定，分别由监狱长冷某(另案处理)、科技科科长徐某和程某到厦门联系有关项目。高某以程 某“丈夫”和警察的身份担保程某出狱并同去厦门。同月30日，冷某一行4人返回成都，经冷同意，程某和高某回绵阳，8月2日返监狱。同月31日冷某到绵 阳。高某、程某与景某(程某之母，另案处理)，在景某家中共谋给监狱长行贿。8月1日上午，高某在绵阳市临园宾馆冷某的住处，将景某给的3000元人民币 向冷某行贿。冷某离开绵阳的当日下午，高某、程某合谋串通医生，编造了程某因病住院的虚假事实使程某脱离监管7天。8月2日，冷某和徐某到绵阳市中心医院 看望程某时，高某又将景某给的500元人民币向徐某行贿。

　　二、 问题: 高某为谋求不正当利益，给予国家工作人员财物的行为是行贿，但是高某的行贿行为构成行贿罪吗?我们如何界定行贿罪的罪与非罪?

　　三、 分析

　　(一) 行贿罪与非罪界限的划分

　　按1997年刑法第389条规定，行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为，以及在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以各 种名义的回扣、手续费的行为。根据法律的规定、有关司法解释和立法精神，我们认为，应该从以下几个方面来把握行贿罪的罪与非罪的界限：

　　1. 从主观要件“为谋取不正当利益”上界定

　　我国1997年刑法第389条第1款规定“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”有学者称之为一般行贿罪，将第2款称之为经济行贿 罪。一般行贿罪要求主体主观上具有为“谋取不正当利益”的目的方可成立。所以，认定一般行贿罪，凡是行贿人主观上不具有“为谋取不正当利益”这一主观要 件，均不构成行贿罪，这是构成一般行贿罪的界限之一。当然，还必须注意第389条第2款所规定的经济行贿罪，并不要求行贿人主观上具有“为谋取不正当利 益”的目的。(将第1、2款分别称之为一般行贿罪和经济行贿罪，是学理意义，是为论述的方便。按最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的 规定》，二者统称之为行贿罪)。

　　学者和司法人士对“不正当利益”的界定，却众说纷纭。概括起来有以下几种观点：第一种观点认为，不正当利益的外延不宜过广，只有国家明令禁止获取的利益才 是不正当利益。也就是说，“不正当利益”等同于“非法利益”。第二种观点认为，不正当利益是非法利益或其他不应当得到的利益。非法利益是指违反法律、法规 和政策所取得的利益，其他不应当得到的利益主要指违反社会主义道德而取得的利益。第三种观点认为，对于不正当利益应从广义的角度解释，他只是区别于国家集 体、他人利益的中性概念，并不仅指非法利益，而是指采取不正当的行贿手段获得的利益，包括不确定的合法利益。第四种观点认为，不正当利益应从受贿人为行贿 人谋取利益是否违背职务要求上加以限定。

　　我们认为，第一种观点将“不正当利益”等同于“非法利益”，缩小了“不正当利益”的范围，于法不符。“两高”《解答》规定的

是“为谋取非法利益”， 1988年《补充规定》的草案中也曾采纳“非法利益”的提法，但《补充规定》通过公布时，将“非法利益”修改为“不正当利益”，1997年刑法同样未采用 “非法利益”，而用“不正当利益”。从这一立法过程看，“不正当利益”并不等同于“非法利益”，将二者等同是有悖立法精神的。另外，从字面意义上讲，非法 利益是相对于合法利益而言的。合法利益是指法律所确认的利益。而与之相反，非法利益是指法律所禁止或不容许取得的利益。而利益并非仅受法律调整，亦有不受 法律调整的利益，如受道德调整等。如此可见，“不正当利益”的外延要大于“非法利益”。第二种观点为多数学者所认同。该观点将不正当利益界定为非法利益和 其他不应当得到的利益，这并无错误。关键是“不正当”和“不应当”在语义上又有什么差别呢?在司法实践中，我们又如何去认定某一利益“应当不应当得到” 呢?显然，这一观点太抽象，让实践无所适从。第三种观点以手段的正当与否来决定利益的性质，这显然是不正确的。利益正当与否是由利益本身性质决定的，将手 段的正当性与利益的正当性联系在一起，实际上否定了利益的自身独立性。谋取利益是目的，手段的正当与否决定不了目的的正当与否。目的是正当的，而获取这一 目的的手段并不一定正当。同理，手段是正当的，但通过这一手段所达到的目的并不一定正当。用手段的正当性与否来认定利益的正当与否，是违背目的与手段的辨 证关系的。另外，其在逻辑上也是矛盾的。既然手段的性质决定利益的性质，那么，以行贿手段获取的利益都是不正当的。如此一来，在刑法上规定“为谋取不正当 利益”作为行贿罪的主观要件，就完全没有必要。因为通过行贿手段谋取利益就没有正当的。第四种观点也是不正确的。从一般情况讲，行贿人谋取的是不正当利 益，受贿人要为行贿人谋取的这一不正当利益违背其职务要求。可是，受贿人受贿本身就是对其职务的违背，受贿人在受贿情况下而实施的职务行为，我们很难说其 没有违背职务要求。另外，在受贿人没有为行贿人谋取利益，也即没有实施职务行为时，我们就无法据其是否违背职务要求来确定行贿人谋取的利益正当与否了。当 然，依据受贿人是否违背职务要求来认定行贿人谋取利益正当与否也给我们认定“不正当利益”一点启示。