关于唐山应构成赌博罪而非诈骗罪的辩护意见

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关于唐山应构成赌博罪而非诈骗罪的辩护意见 (2009-03-22 10:09:14)

标签： 辩护 杂谈 分类： 诉讼文书

辩护意见

一、程序问题

在对唐山发表辩护意见之前，辩护人对本案的程序性问题提一点异议，即本案的管辖。辩护人认为，本案应由克拉玛依市中院管辖，原因是：本案是发回重审的案件，根据《刑事诉讼法》第192条的规定：原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行。另外，六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第5条：对于第一审刑事案件，依法应当由上级人民法院管辖的，不能再指定下级人民法院管辖。本案的原审是由克拉玛依市中院审理并判决的，发回重审后，起诉书和罪名及时用法律均与原审没有任何不同，因此，本案应由克拉玛依市中院依法组成合议庭进行审理，克拉玛依中院指定克拉玛依区法院审理是不恰当的。

二、事实部分

重审起诉书和原审判决认定诈骗罪在事实认定上存在明显疏漏，有罪证据基本是孤证，不能认定为诈骗罪。

本案“诈骗”所涉及的事实为两次赌博行为，分别为2006年1月在哈密和2006年夏天在乌鲁木齐，有三个分别实施的对立赌博行为。起诉书与原审判决没有区分不同事实，强行将独立的行为人为的合并在一起认定为诈骗。

（一）2006年1月在哈密的赌博分为两个行为和方式进行，一是“诈金花”，涉及金额10万元；二是“场外比大小”，涉及金额18万余元。（原审判决书）

1、“场外比大小”是一个独立行为，该行为没有诈骗问题。这是两人之间各自抽牌比大小的过程，完全是靠“运气”和偶然性决定的，现在没有任何证据证明在“场外比大小”中有设圈套等情况，这是一种典型的赌博行为，将此作为诈骗是完全错误的。

2、“诈金花”，这本身完全就是靠“骗”进行的、由赢家发牌，几人中只有一人能赢的博戏。原审判决和再审起诉书认定田凯利用发牌操纵输赢进而认定诈骗是完全没有事实依据的：

（1）没有任何证据证实田凯会利用发牌作弊（事实上也不可能）；

（2）周崔二人均证实是互有输赢。

现有的有罪证据-被告人关于互通暗语操纵赌博-存在明显的瑕疵；

（1）基于博戏规则和上述事实，在不知道一人牌的情况下，另二人捣鬼是没有用的，无法控制牌局输赢，因此，操纵基本不可能；

（2）由于互有输赢，赢家发牌，田凯就是真的会发牌又怎能完全控制输赢？

（3）从证据上看，唐山、田凯、杨利军仅各有一次供述承认过共谋“出老千”，其余各次均不承认（包括承认后的各次供述），而在仅有的一次承认中，唐山和田凯两人所供述的暗语完全不同。（对于该供述各被告当庭均表示系逼供所致）

（4）在场的另一个人田木沙自始至终不承认有“诈骗”的环节。

这些证据把“诈金花”这种赌博行为认定为“诈骗”，实在是荒唐，已有的证据相互矛盾，证据上也不能相互印证，又无其他证据可以证实指控，不能认定为诈骗。

3、原审认定哈密的两个赌博行为共计金额40万元。“场外比大小”共计欠了48万余元，“诈金花”共计欠了10余万元，实际支付了40万元，如此按比例计算，这“比大小”实际支付了32万元，“诈金花”实际支付了7、8万元。由于“比大小”是独立的赌博行为，即使“诈金花”构成诈骗，“比大小”也是赌博行为，因此，可能与诈骗相关的数额，也就是诈金花所涉及的7、8万元。

（二）关于“诈骗”宝马车。从现有的证据上看：

1、被告人唐山确实承认过与马国锋共谋设计该车后当庭予以否认；

2、马国锋从未供述过共谋“诈骗”；

3、除此之外，再无其他任何证据可以证实有“诈骗”行为，唐山的供述属于孤证，根据刑诉法明确规定，不能作为定案依据。

4、吸食毒品麻古，不仅是崔艳才，唐山和马国锋也在吸食，重要的是，吸食麻古和诈骗毫无关系。

因此，现有证据不能证明此次赌博中有诈骗行为。

5、车辆作价存在明显问题

（1）对于诈骗罪来讲，数额是十分关键的，对现在认定的价格，原审辩护律师和各相关被告人都提出了异议，原审判决对此置之不理是完全错误的。

（2）受害人（崔艳才）陈述；是花了52万元从深圳买的二手车（卷五P53），现作价为64万元不妥。

（3）原审判决依据的鉴定报告没有写明作价的方法和计算公式，没有提供市场依据，根本无法作为证据使用。

从上述情况我们可以看出：