【正当防卫】特殊防卫权的适用范围

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　　【正当防卫】特殊防卫权的适用范围

　　防止特殊防卫权的滥用，现行刑法对对特殊防卫权的适用规定了严格的条件

　　1、适用对象

　　根据现行刑法第20条第3款的规定，特殊防卫的对象是在“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架，以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围内，可见这些暴力侵害行为实施时，往往具有合法人身权益受损的危急性、紧迫性，防卫人在仓促、紧张的状态下，往往很难准确判断侵害行为的性质、强度，无法慎重选择与侵害行为相适应的防卫措施，因而在一定限度内可以免责。

　　⑴“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”含义辨析

　　①“行凶”。所谓“行凶”有学者认为是故意实施的危及他人性命、健康的暴力犯罪行为。它作为犯罪手段，可以包括多种危及人身安全的暴力犯罪手段，如故意伤害、故意杀人、聚众斗殴等暴力犯罪行为;同时这些犯罪手段也触犯了相应的不同暴力犯罪罪名。不过，我认为把“行凶”一词和“杀人、抢劫、强奸、绑架”等罪名放在一起不妥。“行凶”一般是指故意伤害或故意杀人的行为。而现行刑法典第20条第3款“行凶”与“杀人”并列，使人们在理解上容易产生歧异。另外，从立法上规定特别防卫权的宗旨出发，“行凶”必须是程度严重的危及人身安全的暴力犯罪，否则，不能进行特别防卫。因此“行凶”完全被“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”所包含。由此可见，现行刑法中关于“行凶”的规定未免多余，应当取消。除明确规定的四种暴力犯罪以外，还应明确例举其他适用特别防卫的暴力犯罪。

　　②“杀人、抢劫、强奸、绑架”。这四种情形是特殊防卫权条款明文列举的四种犯罪。对其含义的界定也有不同观点，认为是具体罪名的看法基本上得到认同，争议主要集中在是否包括以杀人、抢劫、强奸、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪。

　　首先，应当明确的是，“杀人、抢劫、强奸、绑架”是法定的可以进行特殊防卫的情形，体现了罪刑法定的基本原则。笔者认为，即是指分则条文规定的刑法第232条的故意杀人罪;刑法第263条规定的抢劫罪;刑法第236条规定的强奸罪;刑法第239条的绑架罪。从这些犯罪的特点我们可以看出，都是性质严重的，直接针对基本人身安全的犯罪，如不进行防卫，那么受害人就有可能承受“伤亡”的不利结果;如果进行防卫，那么可能造成的最严重的后果即侵害人的“伤亡”同其自身可能遭受到的侵害结果具有相当性，并未超过“必要”限度。在此，“伤亡”不等于“过当”，因为“伤亡”本身就是限度。

　　其次，“杀人、抢劫、强奸、绑架”应包括转化犯的形式。所谓转化犯，是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种情形，刑法明文规定不再以本罪论处，而是按照刑法另一条文规定的较重的犯罪论处的情况。分则中符合要求的转化犯主要有三种：刑法第238条第2款的非法拘禁罪转化为故意杀人罪;刑法第241条第2款转化为强奸罪;刑法第269条转化为抢劫罪。需要指出的是，刑法第267条第2款抢夺罪转化为抢劫罪，不应包含在其中，因为该种转化中行为人大多只是以凶器相威胁，有的只是为实施其他犯罪而携带凶器，并未使用该凶器，所以应排除在外。

　　最后，关于是否包括以杀人、抢劫、强奸、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪。笔者赞同“包括说”。因为以这四种手段实施的犯罪，同样具有严重、紧迫地危及公民合法人身权益的性质，因而没有理由将其排除在特殊防卫权范围之外。

　　⑵“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解

　　一般认为，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”不宜做扩大解释。法律如此规定的原因在于不能穷尽所有严重危及人身安全的犯罪，所以用“列举”和“概括”并用的立法模式，从而有利于司法裁量。

　　①“严重危及人身安全”。这一规定揭示了特殊防卫权所限定的犯罪的共同特点，即只有“严重危及人身安全”的犯罪，才有可能引起特殊防卫权的使用。“严重”指出了程度，“危及人身安全”指出了限定条件。进一步分析得出，“危及”是即将损及，尚未损及，生动地展现了一种紧迫的状态：“人身安全”的理解在学界基本达成一致，即包括生命权、健康权、性自由。

　　②“暴力犯罪”。这是对防卫权的使用所限定的犯罪的又一个共同点，它揭示了这类犯罪的性质。“暴力犯罪，指采用武力手段对被害人进行威胁、恫吓、殴打、捆绑，以造成被害人精神恐惧及人身危险，从而达到犯罪目的的行为。暴力行为有很强的破坏力，在运用上有突然性、猛烈性、攻击性，对人的心理能够瞬间产生强制性并可能最终导致被害人生命丧失，健康受损。从分则规定来看，范围很广，有时直接将暴力犯罪字样规定在罪状之中，有时则隐含在实行行为之中。判断是否为”暴力犯罪“要求司法者行使自由裁量权，通常要结合行为危险性、法定刑幅度等予以认定。

　　需要注意的是，此处“暴力”不包括“以暴力相威胁”，仅指外观上可见的暴力行为。否则，在没有相关司法解释的前提下，可能使认定更加困难。

　　综上，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”在程度、性质上同前面所列举的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是相同的。

　　2、适用时间

　　根据现行刑法典第20条第3款中规定，特殊防卫只能“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”实行。这里的正在进行，只上述严重危及人身安全的暴力犯罪已经开始尚未结束、正在进行的过程中。如果这种暴力犯罪已经结束，对之实施的行为既不是特殊防卫，也不是防卫过当，而是一种报复行为，应当根据其所具备的特征，以相应的一般犯罪或违法侵害论处。

　　3、举证责任

　　由特殊防卫案件的特殊性所决定，特殊防卫案件的举证责任也就是证明责任，应当适用“谁主张、谁举证”的原则。因为，现行刑事诉讼法第35条规定;“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻，免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这里，证明无罪的材料和意见，就包含证明责任的含义在内，特殊防卫作为被告人无罪辩护的一种情况，当然也应当适用上述法律规定而不能有所例外。所以，对于特殊防卫案件，公安机关、司法机关为了查清案件的事实真相，当然要全面收集证据。但被告人对自己所提出的特殊防卫主张，同样也应当承担相应的证明责任。否则，被告人尽管提出自己的行为属于特殊防卫，但被告人既没有证据予以证明，公安机关以及司法机关也没有发现有关特殊防卫的事实材料的，就不能认定特殊防卫的成立，防卫人就应当对自己所实施的造成他人伤亡的结果承担相应的法律责任。 

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