【行贿罪的构成要件】行贿罪构成要件中的“不

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　　【行贿罪的构成要件】行贿罪构成要件中的“不正当利益”如何界定

　　一、要旨提示

　　《刑法》第389条第1款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”所以，认定行贿罪要求主体主观上具有为“谋取不正当利益”的目的方可成立。无论是理论界还是司法务界，对“不正当利益”的理解和界定上均众说纷纭，至今还未形成一个较为统一的观点。因此，对作为行贿罪构成要件要素之一的“不正当利益”就仍有继续探讨的必要。

　　二、基本案情及处理结果

　　董某某于2002年2月至贵州省某县考察开办煤矿，通过他人介绍认识了该县煤矿管理局局长赵某某，经与赵某某协商，于2002年3月8日在该县一宾馆内送给赵某某70万现金，后在该县开办了一间煤矿。2003年3月4日，赵某某将开办该煤矿的有关手续证照的费用单据13张共计12295元交给董某某。为开办该间煤矿，董某某实际送给赵某某现金687705元。2002年5月，董某某向赵某某提出准备在该县另开办一间煤矿，经过与赵某某协商，2002年5月31日董某某在宾馆内又送给赵某某70万现金，后在该县开办了另一间煤矿。2003年3月4日，赵某某将开办这间煤矿的有关手续证照的费用单据13张共计23206元交给董某某。为开办这间煤矿，董某某实际送给赵某某现金676794元。

　　同时，董某某还涉嫌伪造、买卖国家机关印章罪被公安机关立案侦查。经审查认定：2002年3月某日，董某某在北京市与他人联系后，以50元的价格购买了一枚伪造的“某县煤炭工业局”印章，准备在一煤矿的转让手续中使用，于2004年11月3日被查获并收缴。

　　检察机关反贪部门以董某某涉嫌行贿罪，公安机关以董某某涉嫌伪造、买卖国家机关印章罪移送检察机关起诉部门审查起诉。案件经过两次退回补充侦查，检察机关认定，上述犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，依照《刑事诉讼法》第140条第4款的规定，决定对董某某作存疑不起诉处理。

　　三、关键问题及争议

　　本案的关键问题在于：作为行贿罪构成要件之一的“为谋取不正当利益”中“不正当利益”如何理解，到底是仅指非法利益，还是既包括非法利益也包括不确定利益，抑或是指一切通过不正当手段获得的利益。

　　就此问题，针对董某某给予煤炭管理局局长钱款的行为在定性上产生了两种处理意见：

　　1、每一种意见认为，董某某为在某县获得采矿权而行贿他人，其所谋取的是不正当利益，构成行贿罪。

　　2、第二种意见认为，董某某灰在某县获得采矿权而行贿他人，其所谋取的是正当利益，不构成行贿罪。

　　四、评析意见

　　根据《刑法》第389条、第391条、第393条、第164条的规定，行贿罪、单位得过且过贿罪、向单位行贿罪、商业行贿罪必须是“为谋取不正当利益”。如何界定“不正当利益”，长期以来理论上争论不定、实践中无所适从，有关司法解释亦留下诸多漏洞，从而妨害了对行贿犯罪的准确认定，进而也影响了对行贿犯罪的打击和预防力度。本案中董某某为开办煤矿而向煤炭管理局局长行贿是否构成犯罪的关键问题就是其是否是为谋取不正当利益，换言之，其谋取的是正当利益不是不正当利益是本案的分歧焦点。因此，笔者拟结合此案例对我国刑法中的不正当利益作一分析。

　　1、董某某为开煤矿而送钱给相关领导，其开煤矿不属于谋取不正当利益

　　当前，刑法学界对以下两种利益属于不正当利益认识较为一般：(1)非法利益。如通过贪污、盗窍、偷税、走私等违法犯罪行为获得的利益。(2)依法应当履行的义务通过不正当手段得以减免的利益。

　　虽然刑法学界对以上的几种利益属于不正当利益没有分歧，但上述共识并没有解决不正当利益与正当利益的标准该如何区分，而且学界对于不正当利益的理解仍存在较大分歧，主要有以下几种观点：每一种观点认为，不正当利益就是根据法律、政策规定不应得到的利益。第二种观点认为，不正当利益是指非法利益或者其他不应得到的利益。其中，非法利益是违反法律、法规所取得的利益，其他不应得到的利益主要指违反社会主义道德而取得的利益。第三种观点认为，不正当利益是指所有以不正当面手段而取得的利益，既包括非法利益，又包括不正当手段获得的合法但处于不确定状态的利益。第四种观点认为，对不正当利益应从受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务上的要求加以限定。

　　对上述所列举的关于不正当利益的观点逐一作一分析。第一种观点将不正当利益等同于非法利益，范围太窄。第二种观众点将违反社会主义道德而取得的利益均视为不正当利益，范围又太宽。对于第三种观点，争议的焦点在于不确定利益是否属于不正当利益。所谓不确定利益，又称可得利益，是指根据有关政策、法律，任何具备一定条件的人都有可能取得的利益，但究竟是否取得，则是不确定的。这种利益，由其不确定的特点所决定，对该利益的取得具有竞争性。笔者认为，对于不确定利益不能一概而论，正如论者所指出的，不确定利益本身并非不正当利益，如果将其完全视为不正当利益，是以取得利益的方式正当与否，否定了利益本身的独立性，根据这种逻辑，凡用不正当手段取得的利益，就根本没有正当性可言，法律也就无须作“不正当利益”的规定了。

　　蒋律师认为，第四种观点是较为科学的。正确界定不正当利益，应该从受贿人为请托人谋取利益是否违背其职务上的要求角度加以考虑，即应从受贿人为请托人谋取利益时的手段是否正当角度，而不应从行贿人行贿手段的不正当性或行为人索取或收受请托人财物角度加以考虑。否则，在现实生活中，在行为人索取或收受请托人财物的情况下，就根本谈不上行为人为请托人谋取正当利益之说了。而从受贿人、第三人是否违背职务上的要求来界定不正当利益，在理论和实践中均易理解和把握。因为如是为请托人谋取非法利益，则受贿人、第三人的行为必须是违反职务上要求的，其为请托人谋取利益的手段也必然是不合法的;如受贿人、第三人违反国家有关政策和规定，为请托人谋取不确定利益的，其同样必须违反其职务上的要求，为请托人谋取利益的手段也是不合法的，则该不确定利益即可认定为不正当利益。而且，从有关司法解释看，其显然也基本采纳了第四种观点。1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时严肃查处行贿犯罪分子的通知》第3条明确规定：谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。

　　根据《关于在办理受贿犯罪大要案的同时严肃查处行贿犯罪分子的通知》，最高人民检察院将“不正当利益”明确为以下两种情况：

　　一是谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，即“非法利益”。比如，走私、贩卖毒品固然也能带来利益，但该利益已被刑法禁止。非法利益是当然的不正当利益。“非法利益”是从目的利益是否合法的角度而言的，故“非法利益”又可称做“非法目的利益”。从利益的非法性质及表现形式不同的角度看，非法目的利益有三种情况：第一种就是对任何人在任何情况下都是非法的利益，比如走私、贩卖毒品等，这种利益的非法性是绝对的。第二种是对特定主体不具备某种获得利益的条件时获得的利益，利益的表现是能使财富积极地增加。比如某公司不具备上市条件但获得上市融资的资格，这种资格所代表的利益自身是法律所允许的，但对该公司而言就是“非法利益”。第三种是特定主体依法应当履行的义务，非法得到减免，利益表现为通过消极减少付出而使财富间接地增加。例如，纳税人获得不合法地减免税款。后两种利益的非法性是对特事实上人员而言，利益本身是合法的，只是在特定场合变为非法。之所以要将后两种情况也纳入“非法目的利益”，就是因为对行为人而言，绝对非法与相对非法的后果是一样的，故应相同对待。

　　二是要求国家工作人员或有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助和便利条件，即“非法过程利益”。这是从获得利益的过程出发，将违法的帮助和便利条件视为一种不正当利益。例如，在工程招标投标过程中，尽管招标单位符合投标条件，通过正常途径也有中标可能，但投标单位通过行贿手段取得招标单位提供的标底信息，虽然欲中标的目的合法，但由于其得到了招标单位违法提供的条件和便利，整个招标中标的过程存在谋取“不正当利益”。实践中需要注意的是，如果行为人为请托人谋取的利益无论从实体还是程序衡量均不违反有关规定，那么行为人为请托人谋取的即为正当利益，而不能一概认定为不正当利益。例如，某县水泥厂拖欠工程队承包人马某工程款数十万元，马某多次催要未果，遂要求该县检察院起诉科科长杨某为其要款，言明事成后给杨3万元，杨某多次找该厂长后要出工程欠款，并收受马某3万元。在该案中，马某虽然采取行贿手段由检察干部杨某利用其职权让水泥厂厂长尽快还清了欠款，但通过行贿手段要求提供的这种帮助或者方便条件并未违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章的规定。因此，马某的行为不属于为谋取不正当利益，当然不能构成行贿罪。并且，还需要强调的是，如果受贿人为请托人谋取的利益违背一定的职业道德，但无论是从实体还是程序衡量均不违反有关规定，那么我们仍然不能将之认定为不正当利益。例如，在案件审理过程中，明知将败诉的一方当事人为拖延判决的执行，采用贿赂手段要求法官在审限内尽量延迟判决。该当事人的要求内容遂违背法院职业道德，但并不违反法律的规定，所以就不构成不正当利益。但如果行为人要求延长审限，因为违反法定审限的要求具有明显的违法性，所以这一要求就属于“不正当利益”。行为人在这种情况下就可构成行贿罪。

　　具体到本案，董某某系由于县政府招商引资而到某县投资煤矿的，向相关部门申请开办煤矿本身属于一种申请行政许可行为，这本身不存在非法利益的问题。那么能否认为董某某获得利益的过程是违法的，从而认定其为开办煤矿所谋取的是不正当利益呢?的确，董某某在投资煤矿时有违反相关规定和程序的情形。根据某县政府会议纪要的精神，投资煤矿必须由县招商局负责协调有关部门办理该矿工营业执照、煤矿生产许可证、开采证等，县工商局、煤炭局予以协助。而本案中董某某并没有去招商局办理相关手续，而是在非办公场所“私下”送相关钱款给赵某某，其行为的不正当性是毫无疑问的，但是，正如我们前面所分析的，我们不能因为手段的不正当而否认利益的正当性，因此，董某某所谋取的不属于不正当利益，其送钱给赵某某的行为不能被认定为行贿罪。

　　2、司法实践中认定不正当利益应注意的问题

　　应该说，本案对于我们理解贿赂犯罪中的不正当利益还是有很多帮助的。但是，当前我国在打击贿赂犯罪过程中对贿赂犯罪中正当利益与不正当利益的界定，在司法实践中往往还是很难把握的，这也是当时在认定董某某行为性质时产生争议的一个原因。为了更好地把握不正当利益与正当利益的区别，笔者认为，对于不正当利益的认定，应当牢牢抓住受贿人、第三人谋取利益的手段的不正当性这个实质，从以下几个方面理解和把握。

　　(1)正确区分不正当面利益和正当利益的界限。不正当利益，即不应当得到的利益，按照利益主体的确定性来划分，不应当得到的利益又可分为实质上的不应得到的利益和程序上的不应得到的利益。实质上的不应得到的利益是指利益的主体已确定是分阶段，即利益是他人应当得到的，而你却得到了，并且得到的手段是一种强制性的掠夺，使他人的既定的利益受到了损害。如甲工程队通过正规的招标程度中标某工程，而乙工程队行郁后，发包单位强制取消了甲工程队的中标资格，将工程发包给乙工程队。乙工程队得到的工程就是一种实质上的不应当得到的利益，它侵犯了甲应当得到的工程了承包的利益。这种为请托人的利益谋利手段的不正当性表现为掠夺。程序上的不应得到的利益是指利益的主体并不确定，谁应当得到某一利益还属于待定状况，而你却通过他人行使不正当的手段为你得到了，在得到这一利益的程序过程中往往有舞弊。如甲竞选某一岗位，通过他人得到了试题，使其竞选成功。这种程序上的不应得到的利益往往侵害的不是某人的既得利益，而是获得利益程序上的公正性，从而侵犯了他人获得利益的权利。除果利益的主体不确定，并不是他人的既得利益，行为人又是通过正当的程序和手段为请托人获得利益，就应当是正当的利益。因此，区分正当利益与不正当利益的关键就是看谋取利益的手段和程序是否正当。

　　(2)请托人与受请托人之间的送收财物的行为本身的不正当性应与谋取利益手段的不正当性区分开来。如果说请托人向受请托人送财物本身就是不正当手段，从而获得了利益就是不正当利益，这就是把受请托人受贿的不正当面性与谋取利益手段的不正当性相混淆了，从而否定了正当利益的存在，是不符合刑事法关于不正当利益的立法本意的。受请托人收受财物行为的不正当性，并不影响请托人获得利益本身的正当性。在这种情况下，请托人送给受请托人财物的行为不能认定为行贿罪。

　　(3)为他人谋取利益的不正当手段应当对利益的取得起到实质和决定性作为和。如果行为人行使的手段对请托人利益的取得 没有起到实质和决定性作，而是凭请托人自身的实力和条件取得的，那么，行为人行使的手段就无所谓正当不正当。如赵某为了招工，通过领导向招工单位说情，招工经办人只是利用职务违反规定为赵某查了分数，最终赵某因考试成绩优秀被录用。虽然经办人违规查分，但对赵某的录用并没有起到实质和决定作用，并不影响李某被录用的正当性，应当属于正当的利益。因此，为他人谋取利益的不正当手段对利益的取得起到何种作用，也是判断所取得的利益是否正当的一个重要的因素。

　　3、本案还需要说明的问题

　　前面已经分析了由于董某某所谋取的不属于刑法中的不正当利益，因此，即使赵某某构成受贿罪，董某某也不构成行贿罪。但是，在前面的案例介绍中，我们还注意到公安机关以董某某涉嫌伪造、买卖国家机关印章罪移送检察机关审查起诉。即侦查人员在侦查期间，还从董某某的车上搜出“某倒煤炭工业管理局”的公章一枚，据董某某交代：公章系自己在北京街头以50元的价格私刻，用来办理相关煤矿的的转让手续，但因为在贵州省煤炭厅咨询后，发现转让煤矿不需要基层煤炭工业管理局出具手续，因此没有使用过该枚印章。毫无疑问，董某某的行为已经符合了《刑法》第280条伪造、买卖国家机关印章罪的客观构成。但是由于该印章具体伪造人未能查获，指控其伪造的印章缺乏相关证据予以印证，且由于董某某根本未使用该印章，即其伪造行为未给国家造成任何实际损失和危害。可以认为，董某某的行为情节较轻微，无论是从董某某的人身危险性还是其行为的社会危害性，均不十分严重。这也是检察机关在未认定董某某行贿罪的同时，对其涉嫌伪造、买卖国家机关印章罪作不起诉处理的原因。