攻破证据链条漏洞 贪污16万元的指控未能成立(辩

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攻破证据链条漏洞 贪污16万元的指控未能成立(辩护词)

2007年12月01日    投稿人：汪飞容律师    点击：次    

摘要：起诉书指控被告人李斌触犯《中华人民共和国刑法》第382条之规定，构成贪污罪，对此，辩护人认为，起诉书的该项指控事实不清，证据不足，依法不能成立。现有证据难以形成严密的证据锁链来证实被告人李斌没有将该16万元给付给马鞍村和铁铺村，即在客观方面被告人李斌侵吞16万元请款的证据不足。公诉机关在认定被告人李斌没有给付铁铺村和马鞍村16万元请款的前提下，没有进一步查明16万元的去向，在主观方面未能证明李斌有非法占有的故意，客观方面未能证明李斌有侵吞16万元请款的行为。

李斌贪污、受贿案辩护词

审判长、审判员：
    湖北斯洋律师事务所上海分所依法接受本案被告人李斌亲属的委托，并征得李斌本人同意，指派我担任李斌的一审辩护人。接受委托后，我仔细审阅了全部卷宗材料，多次会见了被告人，特别是通过今天的庭审调查、质证，对案情有了进一步了解。根据事实和法律，现提出以下辩护意见，恳请合议庭充分考虑。
    一、起诉书指控被告人李斌触犯《中华人民共和国刑法》第385条之规定，构成受贿罪，认定案件事实基本清楚，证据确实、充分，对此，辩护人不持异议。
    二、起诉书指控被告人李斌触犯《中华人民共和国刑法》第382条之规定，构成贪污罪，对此，辩护人认为，起诉书的该项指控事实不清，证据不足，依法不能成立。理由如下：
    （一）关于起诉书对于被告人李斌贪污16万元请款的指控
    1、现有证据难以形成严密的证据锁链来证实被告人李斌没有将该16万元给付给马鞍村和铁铺村，即在客观方面被告人李斌侵吞16万元请款的证据不足。
    首先，通过审阅全卷，侦查机关对于被告人李斌没有将该16万元给付给马鞍村和铁铺村这一事实向法庭提交了4个人的言词证据，即2006年11月2日上午10点20分至下午3点25分期间集中调取的杨长环、胡家方、李治宇以及韩守湖的证人证言，其中杨长环和胡家方的作证时间相差15分钟，同时在胡家方的调查笔录的时间记载上有侦查机关修改的痕迹，而韩守湖和李治宇的作证时间相差5分钟，同样在李治宇的调查笔录的时间记载上有侦查机关修改的痕迹。这是两个很奇怪的修改，也是一个很奇怪的巧合。此外，上述四份证人证言以村为单位两两一组，比如铁铺村的杨长环（书记）和胡家方（会计）的证言之间，马鞍村的韩守湖（原书记）和李治宇（原会计）的证言之间，其表述则是惊人的相似，这是第二个很奇怪的巧合，种种巧合令辩护人产生了以下合理怀疑：即侦查机关对于上述证人的询问并非系个别进行而系同时进行。我国《人民检察院刑事诉讼规则》第159条规定，询问证人应当个别进行。因此，侦查机关对于上述证人证言的调取在程序上的合法性方面存在重大瑕疵，上述证人证言因来源不合法而不能作为证据使用。
    其次，对于16万元请款被告人李斌是否给付铁铺村和马鞍村的问题，侦查机关只是在2006年9月29日对李斌所作的最后一次讯问笔录中向其问及，被告人李斌回答，这钱肯定是给他们（指铁铺村和马鞍村）去了，他们没有开收据，也没有写收条。第一次庭审中被告人李斌也表明该款已给付铁铺村和马鞍村。而控方提交的证人证言一致证实两村的有关经手人员并没有收到该款。对于这种矛盾对立的言词证据，依照刑事诉讼证据规则的要求，公诉机关应提供其他证据对自己的有罪认定进行补强证明。仔细审阅公诉机关提交的相关证人证言，辩护人认为，公诉机关完全可以提供其他证据对上述言词证据予以补强证明。因为，铁铺村书记杨长环和该村会计胡家方同时一字不差地证实“从报告的内容看是我们村以搞农田配套建设为名，找新农镇政府请款，那时我们村里还没有搞土地开发，所以也没有补偿款，就以搞农田配套建设的名义找镇里要钱是正常的。但至于这笔钱最后给我们没有，我记得是没有给我们，我们一起把村里的帐也查了好几遍，也确实没有收到过这笔钱”。马鞍村原书记韩守湖和原会计李治宇在接受调查时，也都十分肯定地回答本村的帐目是健全的。这表明证人证明被告人李斌在十几年前应当给付而没有给付16万元请款的回忆依据主要是铁铺、马鞍两个村里健全的账目，公诉机关完全有条件也应该收集并随案移送这些账目，以对其有罪指控予以佐证，但是，综观全案，辩护人并没有发现此类证据。公诉机关只是另外向法庭提交了两份村委会的说明，而这两份说明材料，其证明的依据显然不是来源于这两个村的财务帐目资料（因为在公诉机关移送的材料中根本没有村财务资料），可见，这两份说明材料仅仅是上述证人回忆的另一种表现形式，其证明效力与证人证言是等同的，所以并不具有补强证明的效力。因此，辩护人不能不产生以下的合理怀疑：马鞍村和铁铺村根本没有1994年至1997年的帐目或者没有完整地保留这些账目。那么上述证人在接受调查时所作出的惊人的一致的表述的依据何在？在没有原始书证等其他证据补强证明的情况下，难道仅仅是因为公诉机关提供的证人人数占多数，其对于十几年前发生的事情的回忆内容就应该被采信吗？因此，上述证人证言以及两份村委会出具的说明的真实性也存在重大瑕疵。
    综上，公诉机关提交的证人证言因其合法性和真实性存在重大瑕疵不具有证明力，而两份村委会出具的说明也因为没有补强证据予以印证而不能证明其内容，这表明，总体上公诉机关提交的证据不能形成一个完整的证据锁链，从而也就不足以证明被告人李斌没有将16万元的请款给付铁铺村和马鞍村。恰恰相反，通过查阅本案其他证据材料（例如这两个村为了配合街里应付检查，对本村的帐目随意进行了更改），足以表明这两个村在财务帐目处理上是相当混乱的，同时也表明李斌关于村里收到了该款项没有及时开具收据的辩解也是极有可能符合客观情况的。因此，公诉机关在没有被告人口供，仅有上述存在重大瑕疵且不能形成完整的证据锁链的言词证据的情况下，不能当然地得出铁铺村和马鞍村没有收到这16万元的请款的结论，从而也就不能证实李斌实施了贪污行为。
    2、公诉机关在认定被告人李斌没有给付铁铺村和马鞍村16万元请款的前提下，没有进一步查明16万元的去向，在主观方面未能证明李斌有非法占有的故意，客观方面未能证明李斌有侵吞16万元请款的行为。
    我们知道，认定贪污罪的构成必须要证明行为人主观上有非法占有公共财物的故意，客观上必须查明行为人何时实施非法占有行为，如何实施以及赃款的去向等事实。本案中，在公诉机关认定被告人李斌没有给付铁铺村和马鞍村16万元请款的证据严重不足的情况下，并没有进一步查明其认定的所谓16万元的“赃款”的去向问题，而查明这一事实对其指控李斌构成贪污罪尤为重要。理由如下：有证据表明李斌存在大量先公款公用后再作账的客观情况，并且李斌任新农镇土管所的所长期间，该所的财务帐目管理是很混乱，李斌存在将各种途径获得的公款为公开支的可能性。首先，蔡甸街原党委书记刘三在侦查机关2006年10月13日对其所作的讯问笔录中证实：是我（即刘三）要他（即李斌）把公款开支不好做帐的部分记下来，免得忘记了说不清楚。2006年11月2日马鞍村原书记韩守湖也向侦查机关证实“在1996年我们马鞍村就跟李斌就土地补偿款对过账，我们那时就发现李斌没有账，他是拿一个笔记本记的帐”。这两份证言表明李斌在其上级领导的授意下，只要单位业务和单位领导有为公支出的需求，李斌必须先保证有钱马上开支，至于正规作账的问题则是以后的事情。其次，蔡甸区人大常委会副主任马开专，其1994年在新农街任工委书记，在侦查机关于2006年10月11日对其的调查笔录中证实：侦查人员问：街里（指新农街）对于土地款的管理一事是如何规定的？答：对于引进单位土地方面手续的办理由李斌具体负责办理，钱也由李斌收，街里要用钱就从李斌那里调，我在时街里规定土地款街里只能用10%，但我们对于这个数额也没具体掌握。上述证言表明街里要用钱就从李斌那里调，也就是说李斌必须随时要有活动的资金准备街里的调用，难免会出现先公款公用后作账的情况，事实上这就是李斌所管理的新农镇土管所的真实的财务管理状况。再次，韩守湖在2006年11月2日向侦查机关所作的证言证实：“有过我们没写请款报告给李斌说说好话就能拿到钱的现象”，这表明韩守湖所在的马鞍村经常在找被告人李斌拿钱，而且即使在不合乎财务规定的情况下也能从被告人李斌那里拿到钱，被告人李斌负担着巨大的公款公用的给付责任，甚至是在一种身不由己的很不规范的前提下的给付。因此，公诉机关对于其认定的所谓16万元的“赃款”即使是在被告人李斌的手中，公诉机关仍然应当查明该款是何时以及如何被李斌侵吞的，尤其是结合李斌分管的新农镇土管所的帐目的实际情况，李斌在上级部门和领导以及本单位领导的要求下，完全存在时刻用手上的资金为公开支的可能性，只要存在这种可能性，就不能证明被告人李斌有非法占有的目的。公诉机关在没有排除这种可能性的情况下，就简单推定16万请款下落不明就系被告人李斌公款私用贪污了，这是一种典型的有罪推定，违反了刑事诉讼的基本原则。因此，对于公诉机关关于李斌贪污16万元请款的指控应当根据疑罪从无的原则作非罪化处理。
    据此，辩护人认为，在没有被告人供述的情况下，公诉机关提交的证据不足以证实被告人李斌主观上具有非法占有16万元请款的目的，客观上也不能证实其实施了侵吞该款的行为。我国刑事诉讼法第141条规定，人民检察院提起公诉的条件是犯罪事实已经查清，证据确实、充分。但是公诉机关提供的用来证实被告人李斌贪污请款16万元的证据并没有达到“确实、充分”的证明标准，因此，起诉书对被告人李斌贪污16万请款的指控因事实不清、证据不足不能成立。
    （二）关于起诉书对于被告人李斌虚列支出套取5万元现金的指控
    1、起诉书指控被告人李斌虚列支出套取5万元现金予以贪污没有事实依据，证据不足。
    首先，起诉书认定，1998年元月，被告人李斌将从武汉金属压延厂打白条领回的5万元土地款直接支付给铁铺村。但起诉书又指控称被告人李斌2004年初，在家中赶制原由他负责的新农街97-98年的“招商引资帐”时，利用铁铺村于98年5月补开的5万元收据，将并非从帐上支出的该5万元虚列为支付铁铺村的补偿费支出，套取5万元现金据为己有。即公诉机关一方面认定李斌支付铁铺村土地款5万元是不争的事实，另一方面公诉机关又认为李斌把铁铺村于98年5月补开的5万元收据列支在新农街97-98年的“招商引资帐”上是虚列支出的套取现金的行为，既然有实际支付行为，何来虚列支出呢？可见公诉机关的指控内容前后矛盾。辩护人认为，李斌把铁铺村于98年5月补开的5万元收据列支在新农街97-98年的“招商引资帐”上，充其量只是一种做帐的错误，因为该款并非系从该帐上的支出，或者说是账外的支出，但不管怎样都是真实的支出，即使李斌将这笔支出不列在新农街97-98年的“招商引资帐”的支出帐上，那还是应当列支在某个帐目上，公诉机关并没有证据证明被告人李斌将这5万元列支在了李斌的其他帐上，在这5万元的支出又系真实支出的情况下，就不能认定系虚列支出，从而也就不能认定系李斌贪污了该款。    
其次，根据起诉书的指控，被告人应该是在2004年处理账目的时候，将该5万元据为己有的。事实证明，这一情形不可能发生。因为被告人当时早已调离原工作岗位，手中没有掌管任何现金，掌管的只是一大堆尚未移交出去的“招商引资”的财务帐。这只能是被告人李斌在处理财务账目的过程中没有及时反映或是错误地反映了现金的实际收支情况，因为李斌确实将这5万元钱从武汉金属压延厂收到后实际转付给了铁铺村，因此公诉机关指控李斌虚列支出套取5万元现金的行为实质上是李斌漏记或者错记帐目的行为，其主观上没有非法占有的故意，客观上也没有实施将这5万元据为己有的行为。按常理是李斌应当将铁铺村补开的收据拿到压延厂把自己打的5万元白条换回来，由压延厂列支。但是一般压延厂与铁铺村不直接发生业务往来，一般是新农土管所对压延厂开收据，压延厂厂长朱一凡的证词证实了这一点，即使是这样也只是因为李斌不懂财务账目所致，并不能因此认定李斌主观上具有虚列支出套取现金的故意，因为李斌主观上有的是其真正该5万元支付给了铁铺村的认识，所以就在土管所的帐上列支了，这不能认定为虚列支出，这实质上是一种非故意的错记账目的行为，没有证据表明其主观上具有非法占有的故意。
    2、在公诉机关认定被告人李斌套取5万元现金后没有进一步查明该款的去向问题，因不能排除李斌用该款为公支出的合理怀疑，而不能证明李斌构成贪污。
    前面我们已经充分说明了李斌存在大量先公款公用后再作账的客观情况。因为，在李斌任新农镇土管所所长期间，该所的财务帐目管理是很混乱，只要其上级部门和领导以及本单位业务和领导有开支的需求，完全存在时刻用手上的资金为公开支的可能性。公诉机关查明该款的去向对于认定李斌是否成立贪污罪至关重要。虽然李斌在接受纪委调查时，曾供述将该5万元借给其姐姐张军林开酒店。但这些供述本身就是前后矛盾并且混乱的，时而供述给了5万，时而供述给了3万，在2006年9月29日侦查机关对其所作的讯问笔录中，更是否认将该5万元给了其姐姐张军林。更值得一提的是，从侦查机关的调查笔录看，李斌的供述从未得到其姐姐张军林的印证。2006年7月10日，侦查机关调查张军林时，侦查人员问：你是否经营过大地酒楼？答：是的。问：你投资的钱是哪来的？答：是我自己的钱，另外找小姑子尹燕借了二千元钱。同年7月17日，侦查机关再次调查张军林时，侦查人员问：你投资酒楼的钱是哪里来的？答：是我摆地摊卖衣服、打工赚来的，找小姑子借了二千元。而此外，公诉机关再没有提供该5万元去向的其他证据。因此，在所谓的5万元的赃款的去向问题上只有被告人李斌的供述，没有其他证据予以佐证。根据我国《刑事诉讼法》第46条之规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。据此，公诉机关在没有充分查明5万元所谓赃款的去向的前提下就简单认定系被告人李斌贪污了，系典型的客观归罪，违反了刑事诉讼的基本原则。
    综上所述，辩护人认为，公诉机关对于被告人李斌贪污21万元的指控不能形成一个完整而又严密的证据锁链，在整体上事实不清，证据不足，根据我国刑事诉讼法第162条第（三）项之规定，应当认定被告人李斌因证据不足，指控的犯罪不能成立而不构成贪污罪。
    三、被告人李斌有自首情节和立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚
    被告人李斌无前科，系初犯，2006年4月开始接受市纪委调查期间，向组织写了大量悔罪书，同年7月被检察机关正式立案并刑事拘留时，其主要犯罪事实已如实向司法机关交代，认罪态度好，具有悔改表现，根据法律规定，被告人李斌的行为符合我国关于自首的有关规定，依法可从轻或减轻处罚。此外，本案侦查期间，李斌检举揭发了蔡甸区原区委常委刘三大量犯罪事实，其揭发的内容已经武汉市人民检察院反贪局查证属实，且经武汉市中级人民法院于2006年底开庭审理，刘三并被判处有期徒刑。据此，应当认定被告人李斌具有立功表现。根据我国《刑法》第68条之规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。请法庭对被告人李斌给予判处缓刑的从宽处理，给其一个改过自新的机会。
    以上辩护意见，恳请合议庭合议时给予充分考虑！
    谢谢审判长、审判员！

           辩护人：湖北斯洋律师事务所上海分所  汪飞容律师                                   
                                  二00七年五月二十日

（当事人姓名系化名） 

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