论正当防卫的主观条件(11)

来源:未知  作者：Alice  日期：11-07-02

当然，对偶然防卫“无罪说”也有诘难，但这种诘难主要来自法律感情上的难以接受，而不是基于理性的法律分析。如有人会说，如果说偶然防卫无罪，岂不正好落入下手快的人合法，而下手慢的人违法的“胜者为王、败者为寇”的俗套，违反人类社会的普遍正义原则吗？如在某乙躲在草丛中准备射杀某甲，某甲不知道该种情况而先开枪将某乙击毙的场合，因为是某甲先动手杀了某乙，所以他成立正当防卫；如果某乙动手快的话，某乙就是正当防卫，这明显是不妥的。但是，在上述场景中，因为只有先开枪一方的行为才在客观上具有防卫效果，而后实施行为的一方(实际上没有来得及实施)，即便当时也实施了开枪行为，但由于对方的侵害行为已经实施完毕，不存在成立正当防卫所要求的时间条件，所以后面的开枪行为，无论如何也不会产生正当防卫的效果，难以成立防卫行为，因此，说动手快者合法而动手慢者违法，也是没有办法的事情。由此也能看出，在强调法律与道德截然分开的现代社会中，刑法在规定犯罪上所具有的冷冰冰的、不近人情的一面。
四、结语
在我国，尽管正当防卫被视为公民的一项权利(当然也有学者将其看作一项义务)，但总体上讲，与欧美等西方国家相比，有关正当防卫成立范围的理解，还是比较狭窄的。这一点从《刑法》对正当防卫的成立条件设置了诸多限制可以看出来。
确实，在近代法治国家当中，私人行使武力原则上应当被禁止，私力救济只限于一定的紧急场合，并且，随着国家救济体系的完善，私力救济行为的允许范围也会越来越小。但是，既然说正当防卫是基于人的自卫本能而产生的一种权利，也是一种义务，“合法没有必要向不法屈服”已经成为一种普遍接受的法律原理，那么，正当防卫作为一种对付来不及请求国家权力处理的紧急事态下的应急措施，就有存在的必要性和可能性，这是不可否认的，只是其存在范围究竟应该有多大才是问题。
传统观点认为，正当防卫，客观上除了必须具备针对正在进行的不法侵害而实施且没有超过必要限度的条件之外，行为人主观上还必须具有防卫的意图和动机。但是，作这样严格的限定，显然会将行为人不是出于防卫目的或意图的本能反击行为、恐惧或者愤怒之下而具有加害对方意图的反击行为等排除在正当防卫之外，体现不了作为公民权利的正当防卫的本质，达不到刑法规定正当防卫的目的。
从客观主义刑法观(具体来说，指结果无价值论)的立场出发，只要行为人意识到存在紧急不法的侵害，从而对不法侵害人造成适当损害的，就应当成立正当防卫。就具有加害对方意图的相互斗殴和挑拨防卫而言，只要客观上所针对的是不法侵害，就不能完全排除其成立正当防卫的可能；就行为人主观上没有正在发生不法侵害的认识而客观上引起了防卫效果的偶然防卫而言，虽然该行为符合了正当防卫的主观条件，但由于不具备成立犯罪的客观条件，因而最终应当作无罪处理。

注释:
①我国有学者认为，国外刑法学界就成立正当防卫是否以行为人具有防卫意思为必要，历来有两种截然相反的见解：(1)“防卫意思不要说”。该说认为正当防卫是在紧急不法的情况下实施的，只要从客观上看具有防卫效果即可，因为在多数情况下，行为人不可能具有明确的防卫意思，如果强调防卫意思，便会将正当防卫的范围限制过窄。(2)“防卫意思必要说”。该说认为刑法中的行为是由主观要素和客观要素组成的，这一点也是正当防卫当然的前提，因此，与主观的违法要素相对应，应当承认主观的正当化要素；偶然防卫、借口防卫以及其他最初就故意诱发侵害行为的场合，由于欠缺防卫意思而不能成立正当防卫，因而即便是本能的自卫行为，也不能认为其是基于本能的自卫意思而实施的(参见王正勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第159页)。笔者认为，这种理解并不全面。在国外，关于正当防卫的主观要件，除了“防卫意思不要说”与“防卫意思必要说”之争以外，还存在“防卫认识说”与“防卫目的说”之争。在国外，防卫意思是在“防卫认识”与“防卫意图(目的)”这样两个意义上使用的。后者认为，成立正当防卫，除了行为人必须具有防卫认识之外，还必须具有防卫意图，即自己所实施的反击行为完全是用于防卫，而不是用于其他的目的。而前者认为，不应要求行为人具有该种目的，只要认识到自己的行为是防卫行为就足够了(参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第216页)。因此，就国外有关正当防卫的主观要件而言，确切地说，存在三种学说——“防卫意思不要说”、“防卫认识说”与“防卫目的说”——之间的争论。

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