丁某明、李某非法经营罪

公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。

被告人丁某明，男，1973年9月23日出生，汉族，高中文化程度，身份证号码（略），深圳市盈X通投资发展有限公司执行总裁，住香港荃湾（略），暂住深圳市罗湖区（略）。因本案，2008年10月29日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。

    辩护人朱某波，广东瑞X律师事务所律师。

被告人李某，化名李某锋，男，1965年10月10日出生，汉族，高中文化程度，身份证号码（略），深圳市盈X通投资发展有限公司市场部副总监，住泰兴市泰兴镇（略），暂住深圳市罗湖区（略）。因本案，2008年10月29日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。

辩护人陈某林，广东惠X律师事务所律师。

深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉（2009）1633号起诉书指控被告人丁某明、李某犯非法经营罪，于2009年8月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员芦光出庭支持公诉。被告人丁某明、李某及辩护人朱某波、陈某林到庭参加诉讼。现已审理终结。

深圳市罗湖区人民检察院指控，2007年6月，犯罪嫌疑人冼某生（在逃）在深圳市注册成立深圳市盈X通投资发展有限公司（以下简称盈X通公司），聘请犯罪嫌疑人杨某明（在逃）为公司法人代表，被告人丁某明任公司执行总裁，负责公司日常管理、人事行政等工作，被告人李某为市场部副总监，负责开发市场、招揽客户并带领一个业务团队对客户的咨询提供解释答复工作。2007年6月，盈X通公司自成立以来，通过人才市场、互联网招聘业务员。应聘的业务员到公司后先进行如何炒卖黄金培训，其中很多被发展为公司客户。盈X通公司在未经国家主管部门批准的情况下，对外谎称是上海黄金交易所会员单位，并与工商银行深圳市分行水坝支行是合作单位，炒卖伦敦金，按国际实时走势买升跌，一手为1盎司，根据杠杆原理放大70-100倍，即买一手为100盎司，每个客户到其公司炒卖黄金，最少交5万元人民币保证金，交纳保证金后，盈X通公司与客户签订一份《客户协议书》并交给客户一个账号和密码，客户在盈X通公司的网页下载一个交易软件，通过账号和密码进行黄金交易买卖，客户可以自己操盘或者聘请公司员工操盘，每交易一手，盈X通公司收取360元人民币手续费。公司业务员约有60人，业务员每人每月底薪为1000元人民币，如果是自己介绍的客户，客户每交易一手就能从中提成100元，业务主管每交易一手提成30元，其余归盈X通公司收入，公司成立至今招揽客户100多人，投资总额达人民币1000多万元。经司法审计，2007年6月至2008年11月期间，盈X通公司共发生买进16162手，金额为人民币135905万元，卖出16162手，金额为人民币135868万元。

为证明上述事实，公诉机关当庭宣读并提交了下列证据：1.物证、书证；2.证人证言；3.被人供述和辩解；4.鉴定结论；5.勘验笔录。

公诉机关认为，被告人丁某明、李某无视国家法律，未经国家有关主管部门批准，非法经营黄金期货业务，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。特提起公诉，请依法判处。

在法庭上，被告人丁某明对指控的上述犯罪事实及上述证据无异议，承认控罪；被告人李某否认控罪。

被告人丁某明的辩护人辩称：（1）公诉人对被告人丁某明认罪态度好予以认可表示感谢；（2）被告人本身是个香港人，根据香港的规定，成立投资公司，后来增加了黄金买卖的内容，按香港的法律规定他是可以从事黄金现货交易的，由于到了大陆很多的法律法规跟香港的具体实际情况不同，造成他认识上的差异，这一点请合议庭在量刑时予以考虑；（3）被告人丁某明在这起非法经营的案件中所起的作用是次要的，辅助性的。对自己的行为也供认不讳，认罪态度好，而且刑事拘留至今，关押时间已经一年，从刑法的惩罚性来说，本着惩罚和教育相结合的原则，请合议庭对丁某明定罪量刑时予以考虑，给被告人改过自新的机会，对其减轻处罚或判处缓刑。

被告人李某的辩护人辩称：1.起诉书指控的事实全部是深圳市盈X通公司所为，没有一件是李某所为；2.法庭调查的事实也是盈X通公司所为；3.公诉人列举的诸多甚至全部证据，都证明其经营行为是盈X通公司所为；4.公诉人曲解了最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》；5.没有证据证明被告人李某具有非法经营的事实和故意。综上所述，李某不够成非法经营罪。

综合控辩双方的观点，本案争议的焦点如下：

1.被告人李某是否具有非法经营的故意。