刑事责任能力鉴定启动难的成因分析

刑事责任能力鉴定启动难的成因分析 (2010-01-26 12:24:04)

标签： 杂谈

刑事责任能力鉴定启动难的成因分析
吴纪奎
（北京大学法学院北京100871）
摘要：纵观社会各界关于刑事责任能力鉴定启动难的成因分析，我们可以发现其存在着明显的基本归因错误。事实上，我国司法实践中存在的刑事责任能力鉴定的“泛精神病”、“泛无（或限制）刑事责任能力”倾向与相关抑制措施的缺失相结合，导致的容易放纵犯罪的社会现实状况，也是“手握”刑事责任能力鉴定启动权的各个司法机关不愿启动刑事责任能力鉴定的重要原因之一。
关键词：责任能力;基本归因;泛精神病倾向;抑制措施
中图分类号：DF73;DF794文献标志码：A文章编号：1671-2072-（2009）02-0011－05
The Causes of the Difficulty in Starting Expertise on Criminal Responsibility
WU Ji-kui
（Law School of Peking University,Beijing 100871,China）
Abstract:There is a fundamental attribution error in the analysis of the causes of the difficulty in starting expertise on criminal responsibility.In judicial practice,the combination of the tendency of pan-psychosis and the pan-no(or specified)criminal responsibility with the lack of related constrain measures on the application of the assessment on criminal responsibility makes
the relavent judicial agency reluctant to start the assessment on criminal responsibility
Key words：criminal responsibility；fundamental attribution；pan-psychosis;constrain measure
1基本归因错误———刑事责任能力鉴定启动难在我国，刑事司法实践中每每发生骇人听闻的重
特大案件，被告人及其辩护律师、法学家、新闻媒体，就会请求或呼吁相关司法机关对被告人进行司法精
神鉴定，以确定被告人的刑事责任能力。对于社会各界的这种请求与呼吁，各司法机关在多数情况下要么
置若罔闻，以各种所谓的理由否定鉴定的必要性。只有在极少数情况下，司法机关才会在各方压力下启动
对被告人的刑事责任能力鉴定程序。在这种情况下，为了使刑事责任能力鉴定不致“失控”，司法机关在鉴
定人的选择上也是“煞费心机”。在我国，司法机关应对各方请求与呼吁的这种做法经常引起社会各界的
指责。那么，我们不禁要问：为什么司法机关甘愿冒着被社会各界指责的风险也不进行司法精神鉴定，或者
有意干预司法精神鉴定呢？对此，不同的人从不同的角度进行了分析。有时事评论人员认为这是我们整个
社会依然弥漫着的“血债要用血来还”、“杀人偿命”、“不杀不足以平民愤”、“有罪推定”等各种不文明的观念在作祟。法学界人士则将矛头直指中国司法鉴定体制的缺陷。在法学家们看来，刑事责任能力鉴定启动
难的根本原因在于我国立法关于鉴定的启动权配置不合理[1]。因为，在我国，鉴定启动权被公权力机关所
垄断，被告人既没有鉴定的决定权也无申请权，其所拥有的仅是重新鉴定、补充鉴定的申请权。对于如何
才能根治刑事责任能力鉴定启动难这一顽疾，社会各界已经基本达成共识———赋予被告人刑事责任能力
鉴定的启动权，并对侵犯其权利的行为建立完善的救济措施。
众所周知，有效解决问题的首要前提是必须找到问题的根本症结之所在。如果找不准问题的症结，而
草率地采取“头痛医头，脚痛医脚”的策略，结果多半是不但原有的问题不能获得解决，相反还会引发新的
问题。因此，对于任何问题的解决，我们的首要任务是弄清问题的症结之所在。要想破解刑事责任能力鉴定
启动难这一难题，我们首先必须找到该问题的根源。
不可否认，各方所指责的我国司法实践中弥漫着的陈旧的观念以及刑事责任能力鉴定启动权分配的不合
理，的确是引发司法精神鉴定启动难的重要原因，笔者要问的是它们是根本原因吗？除此之外还有别的原
因吗？在正式回答这个问题之前，我们必须对“人们解释他人行为的局限性”有一个清醒的认识。社会心理
学家通过研究发现：人们在解释他人行为时存在一个普遍性的问题，即在解释他人行为时，人们经常低估
环境造成的影响，而高估个人的特质和态度所造成的影响，美国学者将这种现象称之为“基本归因错误”
（Fundamental Attribution Error）[2]。基本归因错误理论为我们正确认识社会各界关于刑事责任能力鉴定启
动难的不同解释的局限性提供了一个很好的分析工具。通过仔细分析社会各界关于刑事责任能力鉴定启
动难的不同解释，我们就会发现，社会各界普遍将关注点放在了各级司法机关身上，而对刑事责任能力鉴
定运行的社会环境的关注则明显不足。也就是说，在对刑事责任能力鉴定启动难的原因分析上，社会各界
普遍犯了基本归因错误。有鉴于此，笔者就我国司法实践中刑事责任能力鉴定运行的社会环境做一深入
分析，以期揭示出刑事责任能力鉴定启动难的另一个重要原因———社会环境。
从世界范围来看，精神病人刑事责任能力的立法例主要有三种：以生物学的要素（精神障碍）为责
任能力判断基准的生物学方法、以心理学要素（辨别能力与控制能力）为判断基准的心理学方法以及以
生物学要素与心理学要素并用的混合方法。目前，仅有个别国家采生物学方法的立法例（如法国刑法第
64条、荷兰刑法的37条等），大部分国家的立法例采混合方法。从我国《刑法》第18条的规定来看，我国
采用的也是混合方法[3]。根据刑法的规定，对刑事责任能力的鉴定应当分两个阶段进行：第一步应当首
先诊断被鉴定人是否有精神病以及精神病的种类与轻重程度；第二步是重点考察精神疾病对于辨认能
力以及控制能力的影响程度以评定刑事责任能力的有无。由此，我们可以推论：如果一个人被鉴定为精
神病的可能性越大，辨认能力的评定标准越窄，控制能力的评定标准越宽松，那么一个人被评定为无（或
限制）刑事责任能力的可能性就越大。与其他国家相比，由于以下几个因素的结合，在我国司法实践中一
个人被评定为无（或限制）责任能力的可能性要大大高于其他国家，从而使得刑事责任能力鉴定很容易
被不当利用。为了防止刑事责任能力鉴定被不当利用，手握刑事责任能力鉴定启动权的各个司法机关
不得不采取“因噎废食”的方法———一概不启动刑事责任能力鉴定。
2“无病推定”原则的缺失———“泛精神病”倾向无病推定（Presumption of not Mental Disorder）是
指在司法精神医学鉴定过程中，鉴定人对被鉴定人的精神状态首先应当推断为正常，且具有完全行为能
力，除非有确凿的证据证明被鉴定人确定患有精神障碍并且因此影响其主观上对自己行为的辨认或控制
能力时，方可做出有病以及限制其相关法律能力结论的一种司法精神医学鉴定思维模式。英国早在1843
年制定麦克纳顿规则时就确立了“无病推定”的原则，后来该原则获得了世界上多数国家的认可。正是无病
推定原则使得在英美国家，以被告人患有精神病进行无罪辩护成功的案子不到1%。然而十分不幸的是，由
于各种原因，长期以来我国司法精神鉴定学界并不完全是按照这种思维方式进行鉴定工作的。在我国司法
实践中，确实存在着“有病推定”和“泛精神病人论”的思维方式，其结果便是司法精神鉴定人员遇到是否是
精神病不能充分肯定时，往往会遵循“有病推定”原则判其有病[4]。
如果说无病推定原则的缺失仅仅增加了被告被鉴定为精神病的可能性而已，那么我国司法实践中存
在的司法精神鉴定的高度不确定性则使得这种可能性变成了活生生的现实。司法精神鉴定不同于对心
脏、肝脏等器官疾病的诊断，后者可以通过各种仪器、化验得出明确的物理、化学数据，有各种诊断指
标可以参照。以下几个因素的结合，使得我国的精神病鉴定存在着高度的不确定性[5]：一是司法精神病学
的发展水平相对较低。精神疾病本身的复杂性决定了迄今对某些主要精神病的病因、精神病理表现与
大脑结构、生理、生化机理的确切关系究竟如何，还难以确切说明，对于精神病的本质的了解还很不全
面。在精神病学发展水平较低的状况下，我们很难对以精神病学为基础的精神病鉴定的确定性寄予过高
的期望；二是精神病鉴定带有一定的主观性。在目前的医学水平下，对多数精神疾病的诊断，仍然缺乏精
密的客观的理化检验手段或方法，主要还是依据病史和临床表现来确定精神病状况。虽然，我国的司法精
神鉴定学界就精神病鉴定制定了相应的标准，但是在实际操作中，落实这些标准更多的要靠鉴定医生的经
验。每个鉴定医生的经验不同，思想方法不同，得出的结论有时就出入很大[6]。三是精神病鉴定是一种回
溯性评价（Retrospective Assessment）[7]。司法精神病学所鉴定的案例，可能90%以上都是在被鉴定人实施
危害行为一段时间以后，才由委托人提出鉴定申请的。有时，从发生危害行为到实际得到鉴定，往往要
隔数月甚至是数年的时间，这就为鉴定人准确评价被告人行为时的精神状况制造了很大的麻烦。四是
人为因素的介入。司法精神鉴定本身的不确定性，为人为干预司法精神鉴定提供了广阔的空间。由于司
法精神鉴定的结果直接关涉到被告人刑事责任能力的有无，因此，在司法实践中，被告人有意伪装精神
病以及提供虚假材料的可能性大大增加，加之我国对于司法精神鉴定人的管理水平比较落后以及部分
鉴定人的职业伦理操守比较低，这就使得经济与人为因素很容易干扰精神病鉴定。2000年发生在武汉
的杨义勇通过买通有关人员做虚假的精神病鉴定便是明证。
总之，精神病鉴定的高度不确定性与司法实践中存在的“有病推定”、“泛精神病”倾向相结合的一个必
然结果就是，在我国一个人被鉴定为精神病的可能性要远远高于其他国家。
3鉴定人权限的不合理扩张———无（或限制）刑事责任能力泛化
如上所述，从理论上讲，根据相关立法，一个人即使被鉴定为精神病，也并不必然导致其无（或限制）刑
事责任能力。因此，即使被鉴定为精神病的可能性再高，也并不意味着必定会放纵犯罪，因为还有辨认能
力与控制能力审查这一关可以校正司法精神鉴定实践中的“泛精神病”现象。上述推理在其他国家无疑
是成立的，而在我国则不可能实现。原因在于，在我国司法实践中，鉴定人既有精神病鉴定权，又可以对刑
事责任能力的有无做出结论性意见。
从比较法的角度来看，世界上绝大多数国家规定，精神病人的刑事责任能力的评定主体是法官（或
者陪审团）[8]。世界各国之所以将精神病人刑事责任能力的评定权赋予法院，其最为根本的原因在于刑事责
任能力的有无是一个法律问题而不是医学问题，尽管刑事责任能力的评定要以医学鉴定结论为基础。因
此，在绝大多数国家，对于刑事责任的评定是分两个层次并由两个不同的主体分别进行的：第一个层次由
鉴定人单独完成。在这个阶段鉴定人要就被鉴人是否患有精神病、精神病是否以及在多大程度上影响人的
社会行为能力做出评定性意见；第二个层次由司法人员主宰。在该阶段，司法人员结合专家意见以及其他
证据就被告人是否达到了刑法规定的“法定精神病”标准做出判断[9]。这种双层次的刑事责任能力评定设
计，既可以有效弥补司法人员相关专业知识的不足，又可以避免鉴定人变成“穿白衣的法官”的危险。与其
他国家的做法不同，我国立法（《刑法》第18条第1款与《精神疾病司法鉴定暂行规定》第9条第1款）却将
刑事责任能力的评定权赋予了鉴定人，这种权力配置与我国司法实践中的诸多因素相结合，共同导致了鉴
定人事实上成了“支配裁判的穿白衣的法官”[10]。
由于以下几个方面的原因，我国的司法精神鉴定人，在对刑事责任能力做出评定时，相对于国外由法
官评定刑事责任能力的有无，更容易做出无（或限制）刑事责任能力的鉴定结论：
首先是我国，绝大多数司法精神鉴定人不具备相关的法律知识以及能力。西方有法彦云：“法律不强人
所难。”从理论上讲，在刑事责任能力评定问题上，法律强人所难的后果无非是要么纵容犯罪，要么错误入
罪。在司法实践中，由于司法精神鉴定人的职业意识、公共安全意识缺乏等的影响[11]，司法精神鉴定人会倾
向于做出无（或限制）刑事责任能力的评定，因此，鉴定人拥有刑事责任能力评定权的常态结果是放纵犯
罪。当然，由于鉴定人缺乏中立性的保障以及冷静处理问题意识的养成，在一些重特大案件中可能容易受
到舆论的影响而失去理性，司法精神鉴定人拥有刑事责任能力评定权也还会造成另一种实践样态———任
意入罪。
其次辨认能力与控制能力的标准不科学。从世界范围内来看，在辨认能力的评定标准方面，大多数国
家都要求从两个方面进行：一方面是了解被告人的主观想法，另一个方面是要用客观证据来验证。在控制
能力的评定标准方面，有的国家已经放弃了控制能力标准，即使保留控制能力评定的国家，对控制能力的
评定标准也是从严掌握。而在我国，在辨认能力的评定标准方面“作案动机论”具有一定市场，即该标准将
患者的作案动机分为四种类型：现实动机、病理动机、混合动机和不明动机。一般认为，作案动机为现实动
机，评定其有辨认能力；作案动机为混合动机的，仅有部分辨认能力；作案动机为病理动机和不明动机的则
无辨认能力。在控制能力的评定标准方面则主要参照病人的病种、病期和病情轻重三个要素[12]。与国外关
于刑事责任能力的评定标准相比，我国司法实践中掌握的辨认能力的评定标准过窄与控制能力评定标准
过宽导致，其必然结果，就是大量的精神病患者被划归为无（或限制）刑事责任能力的行列。
再次是认识误区。对精神病人刑事责任能力的鉴定，科学的评定顺序如下：第一步应当首先诊断被鉴
定人是否有精神病以及精神病的种类与轻重程度；第二步是重点考察辨认或控制能力的受损程序；第三步
是重点考察被鉴定人剩余的正常的辨认、控制能力能否打消被鉴定人的犯罪行为[13]。也就是说，在精神病
与刑事责任能力的关系上，不是“有病则无责”。对此俄罗斯著名精神病学家B·谢尔布斯曾颇有见地的指
出：“一个人无刑事责任能力不是因为他有病，而是因为有疾病剥夺了他的判断自由，剥夺了这种或那种行
为方式。”同时，那种认为“精神疾病一旦导致辨认能力或控制能力受损就无（或限制）刑事责任能力[14]”的
认识也是错误的。因为，对于刑事责任能力的判断必须将精神疾病与具体行为相结合，进行个别化的判
断，并且尤其要重视残余的正常精神活动的作用，这是世界各国的共识。例如，俄罗斯学者指出：“刑事责
任能力问题总是针对具体行为去解决的，任何人都不能脱离其行为被认定有无刑事责任能力。[15]”德国学
者也指出：“对于刑事责任能力的认定，必须将认识能力和控制能力与具体犯罪联系起来。[16]”罗克辛更进
一步指出：“无理解能力和无控制能力不是抽象的，而总是应当在考虑具体行为构成的实践中来加以确
定。”他举例说：“一个轻微智力低下的人能够理解抢劫的不法，虽然对他来说，面对复杂的经济犯罪和环
境犯罪缺乏理解能力。”而且他特别强调：“不能将认识能力和控制能力，与有目的的行为能力加以混淆，
在一定范围内，较小的儿童也具备这种能力，而且他不会因为精神障碍而立即被排除。[17]”然而十分不幸
的是，在我国的司法精神鉴定行业中普遍存在着以下几个方面的错误认识：一是错误的认为病人病情轻重
与刑事责任能力的高低一定成正比例关系；二是错误的认为精神病人的能力类型是“定型化”的；三是对精
神病人的正常精神活动的重视不足[18]。司法实践中，充斥的这种错误认识导致的结果便是，刑事责任能力
的评定过分重视了精神病对刑事责任能力的普遍性影响，因此，在刑事责任能力的评定上倾向于做限制
责任能力或无责任能力认定。
对实践中的“泛精神病”倾向、“泛无（或限制）刑事责任能力”倾向的担忧就决定了作为追诉机关的
公安机关与检察院，一般不会启动司法精神鉴定。在最近发生的随州特大杀人案中，公诉方强烈反对犯
罪嫌疑人熊振林进行司法精神鉴定就是明证[19]。退一步讲，即使司法精神鉴定实践中，不存在“泛精神
病”以及“泛无（或限制）刑事责任能力”倾向，作为追诉机关的公安机关和检察院，也没有动力对犯罪嫌
疑人启动刑事责任能力鉴定。因为一旦犯罪嫌疑人被确定为无刑事责任能力，就降低或抹杀了他们的
功劳。因此，在司法实践中，只有进入审判程序，刑事责任能力鉴定申请才有可能启动。从理论上讲，在审
判阶段，我国的法官完全可以仿效大陆法系国家法官的做法，自己聘请一个中立的辅助鉴定人对被告
人进行刑事责任能力鉴定。根据我国相关法律规定，包括刑事责任能力鉴定在内的所有鉴定结论只是证
据的一种形式，其必须经过当事人的当庭质证以及官的审查判断并被认为真实可靠后才能作为定案
的根据。从理论上说，法院完全可以对鉴定结论进行严格的审查，并有权对其弃之不用，但司法实践中法
官却很难做出取舍，由于一旦启动刑事责任能力鉴定，不利方的当事人就会提出重新鉴定的申请，也有
可能导致“重复鉴定”大战，无论采用哪一方的结论都会导致不利方上诉，特别是被害人无休止的上访。
在这种情况下，法官便会陷入非常尴尬的境地。启动刑事责任能力鉴定也可能要面临指责，而且还可能
导致诉讼的拖延并将自己卷入无休止的诉讼中去。
而不启动刑事责任能力鉴定于法有据，且相对于启动司法精神鉴定后面临的指责要小得多。正因为如
此，在司法实践中，法院不启动司法精神鉴定便成了一个迫不得已的选择。
4抑制措施的缺位———刑事责任能力鉴定申请的泛化
根据现代刑法理论，没有责任能力，犯罪就不成立。因此，通过否定责任能力，就可以否定犯罪的成
立。从理论上讲，影响责任能力的因素主要有两个：年龄与精神疾病。由于年龄比较客观，在司法实践中被
告人无法做手脚，而精神疾病则有所不同，其判断具有较强的主观性，被告人及其律师经常在是否有精神
疾病上做手脚以减轻甚至是逃避法律的制裁。正是基于对被告人滥用精神疾病辩护的担忧，大多数国家规
定，被告人对精神病辩护应承担证明责任，尽管证明标准存在一定的差异。在国外，由于刑罚较轻且对精
神病人规定了严格的处遇制度，一旦被鉴定为精神病，被告人就有可能无期限地被关在精神病院内（有
些精神病医院的设备和生活条件比监狱更加糟糕）。因此被告人一般不会提出精神病辩护，即使是真的精
神病人，被告人也不愿提出精神辩护[20~21]。由于上述抑制因素的存在，英国每年精神病辩护的援用只有一两
次。而在我国，由于法律对于精神性辩护的证明责任问题没有任何规定，这就为被告人任意提出精神病
辩护提供了条件。不仅如此，根据我国《刑法》第18条的规定，被告人一旦经法定程序鉴定被确认为精神病
人则不负刑事责任，其不利后果无非是责令家属或者监护人严加看管和医疗或在必要的时候由政府强制
医疗。由于我国尚未建立有效的强制治疗制度，绝大多数被确定为不负刑事责任的精神病人除了背负精
神病的污名之外，几乎没有什么不利的后果。另一个不可忽视的因素是，我国刑法规定的各个犯罪的刑罚
在总体上要重于其他国家，在刑罚较重的情况下被告人会甘愿冒着被评定为精神病的危险提出鉴定申请
以求活命。所有这一切都在一定程度上刺激被告人提出精神病辩护。
5小结
刑事责任能力鉴定启动难是由刑事责任能力鉴定的社会环境因素、我国司法鉴定启动权配置的不合
理以及各种陈旧的观念等多种因素综合造成的。如果没有认识到社会环境因素的影响并采取积极的措施
改变刑事责任能力鉴定运行的社会环境，而仅仅调整刑事责任能力鉴定的启动权分配，其结果便是为被
告人滥用精神病辩护大开方便之门。因此，笔者主张，我们首先应当改变刑事责任能力鉴定运行的社
会环境，然后在此基础上调整刑事责任能力鉴定启动权的配置。
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