违法行政规范性文件之责任追究

违法行政规范性文件之责任追究 　　内容提要 从行政机关制定规范性文件的行为与议会立法行为的区别，政治责任和违宪责任的相关理论，以及矛盾的普遍性和特殊原理入手，可以揭示出，违法行政文件制定主体所承担的责任，在性质上应当属于具体的法律责任。借鉴国外的有关立法和理论，尽快建立起我国对违法行政规范性文件的责任追究制度，特别是确立人民法院对行政规范性文件的司法审查制度和违法文件制定者的个人责任追究制度，对实行依法行政、保障公民权利具有重大意义。

　　关键词 违法行政规范性文件 政治责任 违宪责任 法律责任 责任追究

　　在我国的行政立法和理论中，一种普遍性的观点是将行政行为区分为具体行政行为和抽象行政行为。笔者不同意这种划分。但是，本文还需借用“抽象行政行为”这一概念的内容，而冠之以“行政规范性文件”之名（它包括行政法规、规章和规章以下的规范性文件）。因为论证的目的不在于对这两类行为进行划分，而是旨在探究违法行政规范性文件的责任。

　　一、问题的提出

　　（一）几则案例

　　案例1，违反宪法：《中国青年报》2002年1月9日、11日连续报道，中国人民银行成都市分行年初在媒体上刊载招聘通知，对报考职员的身高作出限制性规定，要求男性身高不得低于1米68，女性身高不得低于1米55，引起四川大学一副教授代理求职学生提起诉讼，状告银行的招聘通知侵犯了宪法规定的平等权。

　　案例2，违反刑法：80年代后期，昆明市官渡区副区长储某在为四川攀枝花市驻昆明办事处协助办理征地事项的过程中，收受该办事处送给的彩电等物品，被昆明市官渡区人民法院、昆明市中级人民法院两审依据刑法认定构成受贿罪。而1991年底，昆明市中级人民法院对该案决定再审，判决上述被告人无罪。理由是：上述被告人收受财物的依据是中共攀枝花市委、市政府下发的[86]40号文件。该文件规定，为使攀枝花市驻昆办事处能够顺利设立，应对当地有关干部给予协助，对有贡献者可以作出不同程度的奖励。昆明市中院认为，储某等被告人收受物品的行为，是“受惠于异地政策规定，不能定为受贿”，并报经省高级人民法院同意，从而将储某的受贿罪改判无罪。[[1]]

　　案例3，违反担保法：今年1月12日，《法制日报》刊载出一则题为《政策和法律打架 责任谁来承担？》的疑难案例：福建省长乐市财政局先后与27家企业签订周转金借款合同，并由企业所在地的乡镇财政所提供担保（财政所由财政局领导，实际是财政局的派出机构）。这27家企业倒闭后，财政周转金尚有745.8万余元未能收回。长乐市人民法院于是以玩忽职守罪判处该市财政局长王凯锋有期徒刑5年6个月。法院认为，担保法规定：“国家机关不得作为担保人”；王凯锋身为财政局长，应当对财政周转金的发放、回收等工作负领导责任。而王凯锋则大喊冤枉，认为自己不存在玩忽职守的问题，因为他是严格按照福州市榕委（1999）9号文件精神办事的，而福州市政府在2000年6月还专门以《关于研究协调第三批产业扶持资金安排有关问题》的专题会议纪要形式，要求坚决落实榕委（1999）9号文件。福州市委、市政府制定的文件违背了担保法的规定，王凯锋因为认真执行违法文件被判犯有玩忽职守罪，而违法文件的制定者却未承担任何法律责任。

　　案例4，违反药品管理法：《法制日报》2002年1月15日以《部门通知比法还大？》，16日以《岂能变通或“驾空”法律》为标题，报道国家药品监督管理局等二部门以部门通知形式将修订后药品管理法中有关内容推迟2个月实施的违法行为及社会反响。修订后的药品管理法明确规定：“处方药可以在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业上介绍，但不得在大众传播媒介发布广告或者以其他方式进行以公众为对象的广告宣传。”该法自2001年12月1日起实施。国家药监局等二部门《关于加强药品广告审查监督管理工作的通知》的红头文件，恰恰是“为了切实贯彻药品管理法”，但此番贯彻却成了对法律的超越和变通。它规定，非抗生素类感染处方药、激素类处方药等三类处方药，以及已经审批的广告审查批准文号在有效期内的处方药，在2002年2月1日起停止在大众媒介发布广告。这实际是公然以部门红头文件的形式，将药品管理法的实施日期推迟了2个月。

　　案例5，违反公益事业捐赠法：《深圳都市报》2001年5月10日以《手机用户状告陕西省长》的醒目标题报道：1998年，陕西省政府发布了经省长签署的（1998）4号文件，规定向当地手机用户收缴每个月10元钱的“帮困基金”，由电信部门为陕西省政府代收。省政府的这个文件显然违反了公益事业捐赠法第4条的规定：“捐赠应是自愿和无偿的，禁止强行摊派或变相摊派”。2000年8月3日，西安市的两名手机用户-西北政法学院一教师和《消费者导报》一记者向西安市中级人民法院提起诉讼，状告陕西省政府及省长，请求法院确认政府收取帮困基金的文件违法并予以撤销，判决政府返还所收取的帮困基金及利息。但结果是，这个具有轰动效应的起诉，从西安市中级法院到陕西省高级法院均遭到驳回。

　　当然，这只是几则被公开的比较有代表性的案例，在实际生活中行政机关制定违法文件的数量决不在少数。特别是一些政府和部门的乱收费、乱罚款、乱摊派、实行地方保护甚至非法限制公民人身自由和财产权利等违法行为，都是以制定和执行违法行政规范性文件的方式进行的。

　　（二）行政规范性文件违法的成因

　　1、行政规范性文件的制定中存在“三乱”现象。一是制定主体乱。从中央到地方的各级行政机关以及它们下属的各个职能部门，都可以用本机关、本部门的红头纸下发各种文件。二是规范的事项乱。行政规范性文件所规定的问题和事项林林总总，千头万绪，无所不包。三是制定程序乱。各个机关、部门究竟是在按照什么样的程序制定行政规范性文件，也是各使其招。而到目前为止，除了个别地方对政府文件的制定程序作出规定外，从保证国家政令统一、建立完备的文书制度的角度看，对谁有权制定行政规范性文件，哪些事项才能由行政规范性文件加以规定，各类主体需要按照什么样的程序制定行政规范性文件，国家还没有作出统一规范。国务院颁布的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，从制定行政法规和规章本身的规律出发，对行政法规和规章的制定程序作出了比较完善的规定，在很大程度上为避免二者的违法提供了保证。但是，规章以下行政规范性文件的制定依据只有《国家行政机关公文处理办法》，而这个办法所规定的只是行政机关公文的种类和格式、行文规则以及公文的收发管理等形式上的问题，对行政规范性文件内容本身的违法并不能提供有效的制约。可以说政府红头文件已经成为规范性文件管理中最为混乱的领域乃至死角。“三乱”现象的存在使行政规范性文件违反法律成为必然。

　　2、对行政规范性文件的监督实际处于虚置状态。宪法、地方组织法等法律明确规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的决定和命令；国务院有权改变或者撤销各部、委员会的不适当的命令、指示和规章，以及地方各级国家行政机关不适当的决定和命令；县级以上的地方各级人大及其常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；县级以上的地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府不适当的决定、命令；乡镇一级的人民代表大会有权撤销乡镇人民政府的不适当的决定和命令。但在实际工作中这些规定基本处于虚置状态。不要说红头文件，即使立法法已经对法规、规章规定了违法审查程序，国家至今也没有对一件违法的法规、规章予以审查撤销，而违背法律的法规、规章决不在少数。监督手段的虚置使已经违反法律的文件得不到纠正，从而间接放纵了行政规范性文件对法律的恣意冲突。

　　3、法律体系和行政体制的层级过多。我国是单一制的大国，情况异常复杂，为完成对这样一个大国的有效管理，又不得不建立起多层次的立法体制和法律体系：在宪法下面有法律，在法律下面有行政法规，在行政法规下面有地方性法规，在同级地方性法规下面还有政府规章；不得不建立起多层次的行政管理体制：在国务院下有省级人民政府，省级人民政府下面又分别有副省级、地市级、县级和乡镇一级人民政府。在如此复杂的法律体系和行政体制下，每一级政府都是执法机构，都有权制定各类行政规范性文件，上下级关系看似等级分明，实则错综复杂，这就使得行政规范性文件违反法律的现象不可避免。

　　4、人治思想的影响。依法治国虽然作为一项治国的基本方略被广为提倡和宣传，但行政执法队伍的法律意识和法制观念不强，人治的传统根深蒂固。虽然以宪法为核心的法律体系已基本形成，国家和社会生活的各个方面已基本做到有法可依。但是，一些行政机关特别是行政机关负责人对即使规定得十分具体的法律法规也常常置于一边，过分热衷于用“一枝笔”签署红头文件，而不是直接用法律法规去管理国家、管理社会。因此，红头文件泛滥和违反法律的现象就见怪不怪了。

　　5、缺乏对公众负责的精神。更深层次的原因恐怕是，我们还没有建立起一套完备的体制，使各级政府特别是政府组成人员在制定行政规范性文件时，完全以公意和法律为出发点，以高度负责的精神对待广大公民。相反，许多行政规范性文件的出台，看似出于维护公共利益、加强社会管理的需要，实则是强化和扩大行政权力，推进政府及其部门自身利益甚至表明个人政绩的需要。

　　（三）理论研究和制度建设的缺失

　　在对违法行政行为的责任追究方面，长时间以来，我们主要将注意力集中于具体行政行为，而对行政机关及其工作人员制定违法行政规范性文件的责任追究，“以往学术界并没有重视这个问题，更未见有人深入研究抽象违法行政行为与具体违法行政行为责任的特点与规律。这种情况不仅在一定程度上制约了违法行政责任理论研究的深入，而且对我国违法行政责任制度的完善和运行也产生了不利影响。例如，抽象行政行为违法应当承担什么样的责任？由谁承担？采取何种方式承担？由谁归责？等等。这一系列问题在理论和实践上到目前为止都没有得到很好的解决。否则，抽象行政行为的混乱状况就不会如此严重。”[[2]]

　　而现行行政诉讼法则明确将对抽象行政行为的起诉排除在法院的受理范围之外。这就使得，一方面，公民和社会组织的权利无法通过法院救济得到实现；另一方面，行政机关制定违法文件的“胆子”极有可能变得更大。上述案例5中法院驳回两公民状告陕西省政府及省长的裁定，就是生动例证。这则案例给人们的严重启示是，在现行法律体制下，政府制定的违法文件无论造成什么后果，只要没有权力机关或者上级政府的撤销与追究，行政相对人和法院实际都将束手无策，违法文件则能继续畅行无阻，文件制定者则可以不承担任何责任。

　　鉴于行政规范性文件违法的严重性，在行政复议法的制定过程中，经过激烈争论，立法机关最终在扩大收案范围方面迈出了艰难一步，将部分抽象行政行为纳入了行政复议范围。但是，这种由行政机关实行自我监督的方式究竟有多大效果，还有待于实践的进一步验证。如果说实践中由于具体行政行为违法而负责的情形属偶有所闻的话，那么由于制定违法文件而受到追究者则是闻所未闻了。随着行政法治实践的逐步推进，各方面提出对违法行政规范性文件之责任追究展开理论研究和立法完善的要求也日渐强烈。

　　二、违法行政规范性文件责任之性质

　　科学界定违法行政规范性文件的责任性质对于追究抽象行政行为的违法责任，实现行政法治具有十分重要的意义。目前为止，理论界对制定违法行政规范性文件的责任性质存在不同的认识。一种观点认为，“行政机关制定的规范性文件归属于宪法监督内容是不存在问题的，国内学者出奇地一致持肯定态度。”[[3]]为什么会产生这种认识呢？“或许是基于这样一种信念，即制定具有法律效力的规范性文件之权力本质上概属立法权，有关立法权的运作和控制在宏观上必须由宪法或由宪法性法律加以制度化，其他部门法是无法解决的。”而宪法有关国务院的行政法规、决定和命令需由全国人大常委会撤销的立法实践也证明了这一点。[[4]]有的学者则从人民主权的角度进行阐述，认为“根据人民主权原则，国家机关享有的多种权力形式都来自于人民，它们制定的规范性文件都应当受到人民的监督。因此，行政机关制定的规范性文件，不论来自于职权立法还是委任立法，都属于宪法监督的范畴。”[[5]]这类观点虽然没有明确指出违法行政规范性文件的责任性质，但将行政规范性文件的制定视为立法行为，将其监督纳入宪法监督的范围，显然其责任属于违宪责任了。

　　第二种观点认为，违法行政规范性文件的责任属于政治责任和违宪责任。[[6]]而“所谓行政政治责任，一般而言，就是行政机关及其工作人员违反特定的政治义务而导致的政治上的后果。”“对于违反这种义务的后果的确认与追究，通常与国家权力机关、政党、人民群众及人民团体施加的政治压力有关。”“行政违宪责任主要是指行政机关的重大行政行为直接违反宪法所应承担的责任，如国务院发布的行政法规以及具有普遍约束力的决定和命令等抽象行政行为，若直接与宪法规定发生冲突，全国人大及其常委会则可通过撤销、罢免等方式追究行政机关及其首长的责任。”而“违宪责任在我国属政治问题”，“不单纯是法律问题”，“因此，行政违宪责任实质上也属政治问题之列。”[[7]]这一观点实际是在很大程度上将政治责任与违宪责任等同起来。值得注意的是，第一种观点和第二种观点在论及抽象行政行为责任属违宪责任时，所举以论证的例子都是国务院发布的行政法规、决定和命令，而对规章以下的违法行政规范性文件责任是否属于政治责任和违宪责任却避而未言。

　　而第三种观点则认为，违法行政规范性文件的责任具有双重性，即属于行政违法责任和违宪责任。“如果行政机关制定规范性文件的抽象行政行为违反授权意图或作为抽象行政行为之依据的法律、行政法规，那么，这一抽象行政行为当然属于行政违法。同时，这一抽象行政行为属于违宪范畴，制定的规范性文件应当接受宪法监督。”[[8]]这是将行政规范性文件的行政违法责任与违宪责任相提并论的。而有的学者则从抽象行政行为与具体行政行为的比较来区别两者违法责任的性质，认为“前者既是行政违法更属违宪范畴，而后者则仅为行政违法行为，”[[9]]“抽象行政行为违法的，应当承担违宪责任。但从现有的法律规定来看，我国尚未确立违宪审查制度，也没有对抽象行政行为的行政违法责任及其他法律责任作出规定。”[[10]]这一论述又表明，违法行政规范性文件首先应当承担违宪责任，而此后则应当承担具体的行政违法责任和其他法律责任。

　　本文认为，行政机关及其工作人员制定违法行政规范性文件的责任，其性质属于具体的法律责任，即违法执行法律的责任或称行政违法责任，包括具体的行政责任、民事责任、刑事责任。违法文件的制定者还应当同时承担政治责任或违宪责任，但由于事物的性质由矛盾的特殊性决定，相对于具体的法律责任而言，政治责任和违宪责任是矛盾的普遍性，不属于违法行政规范性文件的责任性质。

　　（一）关于立法行为之非

　　将行政机关制定规范性文件（特别是制定行政法规和规章的行为）视为立法行为或者准立法行为并进而认为其责任属于违宪责任的观点，实际是在很大程度上将行政机关制定规范性文件的行为与议会立法等同起来了。根据传统的主权豁免理论和三权分立原则，议会立法属于主权立法，而主权者是造法者，它不会制定法律来反对自己的。即使议会立法造成了损害，也不是普通法院所能解决的问题，而只能诉诸宪法手段或者政治手段解决。因为议会只向选民负责而不向法院负责。因而议会立法的责任属于违宪责任或者政治责任。由此而言，制定行政规范性文件的行为一旦被视为立法行为或者准立法行为，在发现违法因素时，当然也就只能由宪法监督机关适用宪法或宪法性法律而不能由普通法院适用普通法律予以解决，其违法的责任也就属于违宪责任而非法律责任了。

　　尽管二战以后行政立法呈现出扩张趋势，但是，各国政权体制的一个基本特点仍然是，普通行政机关是法律的执行机关，行政权的本质是执行权而非立法权。行政机关可以进行委任立法或者制定其他具有普遍约束力的规范性文件，但这些行为都从属于议会立法，只是执行议会法律的一种方式而已，它具有立法行为的一些特点乃至规律，但并没有改变行政权是执行权而非立法权的本质，由它在执行法律方面引起的纠纷和诉讼完全能够通常也只能由普通法院予以解决。普通法院的职能就是看管议会制定的法律是否得到认真执行，它无权挑战议会的权威，却有权监督行政机关的行为是否符合议会法律。因而在英、法、美等国家，行政机关制定文件的行为包括委任立法行为无一例外地都要接受普通法院的审查，而没有上升到普通法院不能解决需要诉诸宪法乃至政治途径予以解决的地步。普通法院是适用法律的机关（当然，有些国家的普通法院还是适用宪法的机关），行政机关执行法律的行为一旦被它判决为违反法律，这一行为所承担的无疑是具体的法律责任。

　　对行政机关执行权的性质我国宪法第85条和地方组织法54条规定得很清楚：国务院即中央人民政府是“最高国家权力机关的执行机关”：“地方各级人民政府是地方各级人民代表大会的执行机关”。可见行政机关不仅是执行机关，而且是从属于权力机关、执行权力机关意志的机关。最高权力机关的意志就是法律。地方各级权力机关制定的地方性法规和其他决议、命令都是法律的具体化，所以各级行政机关都是法律的执行机关。虽然宪法、地方组织法和立法法等法律对我国行政机关制定行政法规和规章的行为作出了规范，但这一规范是基于行政法规和规章的制定具有一定的立法特征和规律而作出的，而并不意味着它们在行使着国家立法权，并不意味着它们和立法权有相同的性质和地位。特别是部门规章和地方政府规章的制定应否纳入立法法的调整范围，曾经有过激烈的争论，将它们在立法法中作出统一规定，一个重要目的就是对这一行为进行严格规范，而不是说制定规章的活动本身就是立法。

　　在我国的人民代表大会制度下，国家权力体系分为三个层面，第一个层面是权力机关统一行使国家权力；第二个层面是权力机关之下的行政机关、审判机关、检察机关和军事机关分别行使国家的行政权、审判权、检察权和军事权；第三个层面则是行政、审判、检察、军事机关下属的各部门为落实行政权、审判权、检察权和军事权而分别去履行各项具体的行政、审判、检察和军事的职能。在这样一个权力体系中，行政机关及其部门制定规范性文件的行为实际都是在第二和第三个层面运作，都是执行法律的行为。而与行政机关平行的则是同级审判机关和检察机关，权力机关居于“一府两院”之上。平行的“一府两院”，它们的权力实际是互相制约、互相监督、最终统一接受权力机关领导和监督的。而法院的根本职能就是通过对法律的执行和遵守中出现的各种问题进行裁判来维护国家法制的统一，其中就包括了对行政机关执行法律行为的裁判，当然也包括了对制定规范性文件是否违法的裁判。而行政机关违法执行法律的行为是在对其进行平行监督的法院这个层面上就能解决的问题，并不直接与高于其上的权力机关发生关系，更没有威胁到权力机关的地位，上升不到宪法问题和政治问题。所以，违法行政规范性文件的责任是法律范围内的责任，而不涉及门槛很高的违宪责任。

　　而我们将行政行为划分为具体行政行为和抽象行政行为，在很大程度上模糊了违法行政规范性文件的责任性质。这一划分纯粹是一种学理上的见解和分析，它究竟有多大的合理性和实际意义，是很值得怀疑的。在一些大陆法系国家和地区，对行政机关制定具有普遍约束力文件的行为和具体的执行行为虽然也有划分，但这种划分并未改变制定文件的行为作为执行权的性质，并未影响对其违法责任的审查和追究。所谓抽象行政行为和具体行政行为虽然存在适用对象、适用时间和适用效力等方面的区别，但这些区别都是行政执法方式上的区别而非本质上的差异，对两者不可能也没有必要作出彻底的划分。对于行政机关制定政策和具体执行行为的不可绝对划分，王名扬先生已有深入论述。[[11]]作为行政机关行使职权的不同方式，无论具体行为还是抽象行为，只要违背了法律，就应当承担相应的法律责任。但有意思的是，我国的行政诉讼法和行政复议法中对有关受案范围的规定，也使用了“具体行政行为”一词，而在其他的法律如国家赔偿法等法律中，却没有进行这样的划分，特别是刑法在设定罪名和规定刑事责任时，也没有规定行政机关及其工作人员违反刑法的行为仅限于具体行政行为，这说明制定行政规范性文件的行为同样属于刑法调整的范围，适用其有关犯罪和刑罚的规定。所以，所谓具体行政行为和抽象行政行为的理论和立法，实际导致了法制的不统一，在实践中也产生了误导，使人误以为抽象行政行为连提起诉讼都不可以，对其制定者的具体法律责任则更不可以追究了，并直接导致了立法和执法中违法行政规范性文件责任追究的真空地带。一提起抽象行政行为，我们就习惯地将它与立法行为联系起来，将其责任与违宪责任乃至政治责任联系起来，并将对这一责任的追究视为畏途。

　　（二）关于政治责任之非

　　从政治学的观点看，所谓政治责任当然是指政治生活领域的责任，即由政治行为引起的责任。但是，对于什么是政治或者政治行为，在政治学领域的解释就有十多种，[[12]]见仁见智。这实际就决定了，政治责任具有很大的不确定性，对它的理解很难达成共识。因为“政治本身是流动的”，[[13]]所以政治责任就不可能象法律责任那样明确和稳定，也不能由法律予以完全规定。

　　根据较为权威的《布莱克维尔政治学百科全书》关于“政治”一词的解释，政治是与公共政策联系在一起的，“政治是在共同体中并为共同体的利益而做出决策并将其付诸实施的行动”；[[14]]“政治可以被简单地定义为一群观点或者利益方面本来不很一致的人们做出集体决策的过程，这些过程一般被认为对这个群体具有约束力，并作为公共政策加以实施。”[[15]]在政治学领域，人们也通常将政治责任的承担界定于公共政策制定的领域，认为“虽然不能把制定公共政策当作政治责任主体专有的职责，却可以把制定公共政策看作政治责任主体的主要职责”。[[16]]

　　但是，在法学领域特别是行政法学和行政诉讼法学领域，人们对政治行为或者政治问题的认识与政治学领域并不一致。在行政诉讼中，衡量是否属于政治问题的根本标准，是普通法院能否对其进行审查处理。所谓政治行为常常仅被限于对国家主权的运用，而行政机关除主权运用以外制定公共政策的行为都没有例外地被视为执行法律的行为，与政治问题没有关系，都必须接受法院的审查，一旦违法就须承担相应的法律责任。政治行为不能受法院审查主要是基于分权的需要，以及保持法院的中立和权威的需要。从各国的司法实践来看，政治行为在司法活动中受到严格限制，其范围呈现出逐步缩小的趋势。

　　那么，是否只有政治行为才能引起政治责任呢？应当说不是。执行法律的行政行为也可以引起政治责任。这实际又涉及一个问题，即政治责任和法律责任的区别是什么？一种代表性的观点认为，政治责任的承担是基于政府政策的失当和不合理，而法律责任的承担是基于政府行为违反了法律，构成违法行为。[[17]]依照这一标准，只有在政府决策失误和不称职时才应当承担政治责任，而在政府行为违法时应当承担的是法律责任而非政治责任。但本文更倾向于同意这样一个观点，即“一个政治责任主体，也可以同时是法律责任的主体”。[[18]]“决定政策之官员，除负行政与法律责任外，并兼负政治责任。”[[19]]“官吏行使职权，本来有遵守法令的义务，官吏玩忽法令，在法治政治之下，也须负法律上的责任。”[[20]]政策的失误和不合理固然应当承担政治责任，但违法是比失误和不合理更为严重的行为，不能因为承担了法律责任就免除政治责任。因为一个基

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