李祥的行为不是贪污而是挪用且适用缓刑之辩护

李祥的行为不是贪污而是挪用且适用缓刑之辩护词 (2013-06-19 17:51:04)

标签： 武绍智 贪污罪辩护 挪用公款辩护适用缓刑 经济犯罪辩护 分类： 武绍智的学术研究

李祥涉嫌贪污一案

辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员和公诉检察官：

我作为李祥的辩护律师，对于江河区人民检察院公诉的李祥涉嫌贪污17.7万元的犯罪事实，做出辩护意见如下，请法庭合议本案时参考。

一、在审查起诉阶段，我多次会见被告人，认真阅读了本案的卷宗，与公诉检察官探讨了本案的法律问题，走访了有关证人，调取了有关证据材料，向江河区人民检察院出具了《李祥涉嫌贪污案律师法律意见书》 （见附件一）、万元。以下我将从主观方面和客观方面对本案的定性、涉案的数额、量刑的幅度提出审判阶段的辩护意见。

二、从贪污罪和挪用公款罪的犯罪构成上看，本案时挪用公款而不是贪污犯罪。

根据法理，犯罪构成及其理论是罪刑法定主义的产物。罪刑法定主义要求刑法明文、明确规定各种犯罪的成立条件和法律后果。犯罪构成正是犯罪的成立条件，也是区分此罪与彼罪的唯一法律标准。

我国《刑法》第三百八十二条规定“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”

《刑法》第三百八十四条规定“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪”。

挪用公款罪和贪污罪同属职务犯罪，是两种较为接近的经济型职务犯罪，两罪在犯罪主体、侵犯客体和客观表现上具有一定的相似性，但二者具有原则性的区别。

(一)    贪污罪和挪用公款罪：犯罪主体

贪污罪和挪用公款罪都是特殊主体――国家工作人员。我国《刑法》第九十三条规定：国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

　　 最高人民法院在

　　“挪用公款罪主体是“国家工作人员”。贪污罪的主体除了“国家工作人员”以外，刑法第382条第2款还规定，受国有单位委托管理、经营国有财产的人员也可以成为贪污罪的主体。这些人员虽然既不是国家工作人员，也不是以国家工作人员论的人员，但法律特别规定可以成为贪污罪的主体。

(二)    贪污罪与挪用公款罪：犯罪主观方面

理论上通常认为，

《纪要》中对挪用公款转化为贪污的四种具体情形做了规定，即具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：（

(三)    挪用公款罪和贪污罪：犯罪客体

挪用公款罪和贪污罪同属职务犯罪，因此具有

(四)    挪用公款罪和贪污罪：犯罪客观方面

贪污罪的客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有公共财物的行为。