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论紧急避险之危险来源
论紧急避险之危险来源
发布日期： 2012-04-11 发布：
2011年第2期目录 本期共收录文章20篇
中图分类号：D924.3 文献标识：A 文章编号：1009-4202（2011）02-286-02
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摘 要 紧急避险在我国刑法中同正当防卫一样是阻却性违法事由，规定行为人在遭受现实紧迫危险之时，可以采取损害第三者较小合法利益来保全国家、集体、第三人的利益。紧急避险中的危险，我国刑法理论界并没有对其作条文式的明确规定，本文从国外刑法相关理论出发，重在探讨我国相关理论争议和对国外的借鉴。
关键词 紧急避险 危险来源 自招危险 犯罪行为
一、紧急避险概述
（一）紧急避险概念
《中华人民共和国刑法》第21条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”这是我国刑法对紧急避险制度的立法规定。根据《刑法》第21条的规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危害，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为①。
紧急避险的本质在于，当两个合法权益相冲突，又只能保全其中之一的紧急状态下，法律允许为了保全较大的权益而牺牲较小的权益。虽然造成了合法权益的损害，但是刑法并不规定其为危害行为，相反，还应当收到鼓励和支持。
（二）紧急避险中危险的定义
现实的紧急状态是紧急避险行为的起因和基础。紧急避险中的紧急状态，就是指客观上有现实危险的存在。
紧急避险中的危险，是指公共利益、公民的人身和其他权利所实际面临的危险，即法律所保护的利益可能立即遭受损害和危害的一种事实状态。公民只有在存在这样一种状态时，才能实施紧急避险。紧急避险中的危险，必须是客观真实的，而不是想象或者推测出来的。这种现实存在的危险使行为人认识到，如果不实行紧急避险，某种合法权益就会遭受危险的损害，从而促使行为人采取避险行为，避免损害结果的发生。
二、各国刑法紧急避险之危险来源
（一）大陆法系中危险源的理论
紧急避险所谓的危险，是指法益遭受到侵害或者危险的状态。危险必须是客观存在的，不是行为人主观预想的。危险应当根据合理的观察者的客观的事前判断。危险必须符合“现在性”，是指法益侵害的状态现实存在着；法益侵害的危险正在迫近。可以认为“现在的危险”与正当防卫中的“急迫”是同义的。但“现在性”一词是含义更广的概念。
紧急避险的危险来源，自然现象、事故、人的行为、组织的行动、动物的行动、社会的或经济的混乱或穷困均无不可②。可见大陆法系中对于紧急避险的危险源做广义解释，包括了几乎一切通常行为。人的行动即使是适法行为也可以。然而负有人手侵害义务时则不允许，如在刑罚执行时，因负有忍受义务，不能实行紧急避险。对人来说，在生命或身体受到加害的威胁，强令其实行符合构成要件的行为时，也是危险。基于社会关系或社会状况产生的危险被称为“社会的危险”，也可以视为这里所说的危险③。
（二）英美法系中危险源的理论
在英美法系中，紧急避险的危险来源相对大陆法系有所不同，将来自于人的行为的危险排除在紧急避险范围之外。英美刑法认为，人为的强迫并不是紧急避险的危险来源，不能成立紧急避险，而应该是属于被迫行为。
所谓被迫行为是指行为人在自身或他人有生命危险或在他人或者环境胁迫下所实施的形似犯罪，但根据一定条件可以进行合法辩护的行为。在英美刑法中，被迫行为是一种可宽恕的辩护事由，作为犯罪构成中的责任充足要件，它是诉讼意义上的犯罪要件。英美刑法认为是因为胁迫使被胁迫者当时的意志失去了控制，被胁迫者没有时间和机会去维护自己的意志，既然被胁迫行为已经使被胁迫者失去了自由意志，被胁迫者也就缺乏了承担刑事责任的哲学依据，应免除行为人的罪责（应处以死刑的叛国罪和谋杀罪除外④）。在英美刑法中，被迫行为与紧急避险是有所区分的，前者的危险来自于人的行为，后者的危险来源于自然力量。但大陆法系国家对此未加区分，将二者合称为紧急避险，我国也是如此。
三、我国学界关于紧急避险危险源的理论
（一）基本观点
现实的紧迫的危险的来源比起正当防卫中的不法侵害来说，范围要广得多。按照各种危险来源的不同，可以将其分为以下几种⑤：
（1）来自大自然自发力量的危险。自然界发生的自发力量，如山崩、海啸、水灾、天灾、风暴、地震等种种自然灾害，都能给合法权益带来危害。在自然灾害正在发生之际，为保护重大合法利益免受损失，采取紧急避险行为，完全是正当的。
（2）来自人的危害社会行为的危险。即包括有责任能力人的不法行为，也包括无责任能力人的危害行为。各种违法犯罪行为，都会使某种合法权益处于危险的状态，在别无他法可以避免的情况下，采取紧急避险是适宜的。紧急避险只能针对危害社会的行为实行，对于合法的行为，有益社会的正当防卫，不能实行紧急避险。
（3）来自人的生理、病例原因所引起的危险。因生理、病理需要不能满足而威胁人的生命的危险。例如，在沙漠中，徒步探险者由于饥渴难耐，发现前处有一个帐篷，便进去吃饱喝足还带上一些离开。又如，好心路人为了将车祸受重伤的病人送去医院，强行阻拦过往汽车将重病者送去医院。这两个简单的案例中行为人不构成盗窃和抢劫，应属于紧急避险。
（4）来自动物袭击的危险。紧急避险中的危险，有不少是来自动物的侵袭。但如果动物的侵袭是动物所有人利用动物作为犯罪工具所造成的，防卫人为了自己的利益而将侵袭的动物杀死，则构成正当防卫。因为在这种情况下，侵害是来自人的不法行为，损害的是不法侵害人的利益⑥。紧急避险中的动物侵袭，必须是动物自发的袭击，没有他人的唆使和训练。
（二）自招危险
所谓的自招危险是指由于行为人故意或过失的心态引起的危险。国外刑法对此存在不同规定。我国澳门地区刑法关于紧急避险的规定中就指出，“危险情况非因行为人己意造成”；德国刑法也作出了类似的规定，即“危险因自己引起”时不适用紧急避险的规定；意大利刑法则要求“危难并非行为人故意引起”；瑞士刑法要求“危险并非因自己之过失引起”；奥地利刑法规定，“行为人明知无法律上认许之理由，而犹自陷于危险者，不予免责”；泰国刑法规定，所避免的危险必须是“非由其过失引起的紧急危险”，等等⑦。
关于自招危险是否能够成立紧急避险的危险来源，我国刑法未做明确规定，理论界争论不已。有肯定说；否定说和综合说三种学说⑧。肯定说认为对避免危险的本能的行动理应宽容和放任，从立法的趣旨看，对自招危险实施紧急避险，一般应当肯定。否定说认为只要行为人对危险的发生负有责任，就丧失了实施紧急避险的权利。高铭暄教授亦支持否定说。综合说，即过失与故意区别对待说。对于过失引起的自招危险应允许实施紧急避险，由于是紧急避险人在疏忽或过于自信的主观心态支配下，这种紧急危险是紧急避险人没有预料到或虽然预料到但自信能避免的。行为人的主观恶性较小。鉴于故意自招危险主观恶性较大，一般是不能允许实施紧急避险的，行为人应该为自己的行为承担责任，不应把这种风险转嫁给第三人。
（三）犯罪行为
犯罪行为是指由于他人的故意犯罪行为引起的危险。一般认为过失犯罪作为先行为导致国家、集体、他人财产或者合法利益受到损害时，行为人实施的为保护上述财产或者合法权益免受正在发生的危险的损害的行为能够成立紧急避险，此处不做赘述。所以，这里的犯罪行为专指故意犯罪。我国刑法理论界将他人的行为包括犯罪行为一并归入紧急避险的危险来源范围内，我认为，讨论犯罪行为是否可以成为紧急避险的危险源，应当分为两种不同情况来做分析。
第二，对他人以犯罪行为来威胁行为人对第三者实施其他犯罪行为的情况。举例：甲对乙举枪以生命相威胁，让乙殴打丙，乙为保全自己生命而照做。此时，行为人的被迫犯罪行为不成立紧急避险，《中华人民共和国刑法》第28条规定：对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。根据刑法规定，一般将行为人受威胁或者胁迫犯罪认为是胁从犯。这就是英美刑法上所说的“被迫行为”。我国并不存在“被迫行为”这一理论，因为我国刑法并不承认期待可能性这一国外刑法非常普遍的原则，所以，仍然应对行为人的受迫犯罪行为进行定罪处罚。
四、本文观点
对于上述三种观点，我认为各有合理之处也有片面之处。肯定说和否定说太过绝对的将故意和过失的自招行为一并讨论。而综合说虽然将过失和故意行为引起的危险区分开来，但是却只考虑到行为人引起危险时的主观心态，仅仅以此时的主观心理来判定是否可以构成紧急避险又未免不够严谨。所以，我的观点是，谈论自招危险是否可成立紧急避险的重要因素，并非如综合说所认为的“行为人引起危险时的主观态度”，而是以行为人在引起危险时的主观目的和实行“避险”行为时的主观心理。在一般情况下，实施紧急避险，是以存在现实的急迫的危险为前提，至于导致危险发生的原因，则不是成立紧急避险的条件，因此，在自招危险的场合，如果行为人是出于无意间行为或者过失行为导致危险的发生，一般应当允许实施紧急避险。在行为人故意引起危险的情况下，如果行为人是出于某种非法目的，故意地实施某种行为而引起危险发生，并以此为借口实行“避险”行为以实现其非法目的的，不能成立紧急避险，对其行为所造成的损害应当依法追究其故意犯罪的责任。例如，甲与邻居乙有过节，甲为出气想教训教训乙，在走廊点火，借口火势将蔓延至乙家为借口，撞坏乙家的门和一些贵重家具，声称是为保护乙家财产。此时，可知甲根本不存在避险意图，完全是用“避险”来掩盖其非法目的，其行为成立放火罪和故意毁坏财物罪。相反，举另一个例子，甲在走廊点火焚烧一些旧物，不慎火势蔓延至邻居乙处，甲为保护乙的财产冲进火场将乙家贵重物品取出，不巧撞伤了赶来救火的群众，此时甲成立紧急避险。这两个案例有一个非常显著的不同点，就是甲实施后行为时的主观心理。前者是有非法目的存在，“避险”并非其真正意图；后者甲只是单纯的为了保护第三者的合法利益而实施的避险行为。当然，对于行为人自己引起的危险，不论过失还是故意引起的，只要符合刑法规定的罪名，仍然应该受到刑罚处罚，不能与之后的紧急避险相混淆，只能说，后行为如果构成紧急避险则可以不受刑法所做的否定性评价，但自招危险成罪是不得被免罪的。
注释：
①高铭暄,马克昌.刑法学(第三版).北大、高教出版社:149.
②马克昌.外国刑法学总论(大陆法系).中国人民大学出版社.2009:196.
③马克昌.紧急避险比较研究.浙江社会科学.2001.7.
④房磊.被迫行为与紧急避险关系之研究.吉林大学硕士学位论文.2008.
⑤马克昌.犯罪通论.武汉大学出版社.1999:784.
⑥高铭暄.中国刑法学.中国人民大学出版社.1989:156.
⑦李艳芳.紧急避险若干问题研究.武汉大学硕士学位论文.2004:22.
⑧潘庸鲁,陈咏华.紧急避险疑难问题研究.政法学刊.2008.10.
参考文献：
[1]现代汉语词典.北京:商务印书馆.1983.
[2]高铭暄.刑法专论(下编).北京:高等教育出版社.2002.
[3]马克昌.犯罪通论.武汉:武汉大学出版社.2003.
[4]张明楷.刑法学(下).北京:法律出版社.1997.
[5]陈兴良.罪名指南.中国政法大学出版社.2000:178.
[6]赵秉志.中国刑法案例与学理研究.法律出版社.2001:235.
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