刘溪、聂明湛、原维达非法经营案——以现货投资名义非法代理境外黄金合约买卖的行为如何定性

刘溪、聂明湛、原维达非法经营案——以现货投资名义非法代理境外黄金合约买卖的行为，如何定性

《刑事审判参考》2011年第5集（总第82集）

    一、基本案情

    被告人刘溪，女，1983年6月30日出生，原上海同荣投资管理有限公司海外投资部执行董事。因涉嫌犯非法经营罪于2008年5月27日被逮捕。

    被告人聂明湛，女，1982年12月20日出生，原上海同荣投资管理有限公司海外投资部执行董事。因涉嫌犯非法经营罪于2008年5月27日被逮捕。

    被告人原维达，男，1984年2月6日出生，原上海同荣投资管理有限公司海外投资部交易总监。因涉嫌犯非法经营罪于2008年4月20日、2010年3月17日被取保候审。

    上海市浦东新区人民检察院以被告人刘溪、聂明湛、原维达犯非法经营罪，向上海市浦东新区人民法院提起公诉。

    被告人刘溪、聂明湛、原维达对指控的犯罪事实无异议，刘溪、聂明湛的辩护人提出刘溪、聂明湛居间介绍的不是期货业务，认定非法经营罪的法律依据不足。

    上海市浦东新区人民法院经审理查明：2007年12月至2008年4月，被告人刘溪、聂明湛租借上海市浦东新区世纪大道88号金茂大厦31层26座为经营场所，以上海同荣投资管理有限公司（以下简称同荣公司）海外投资部的名义从事黄金投资业务，并雇用被告人原维达为海外投资部交易总监，负责为客户观察市场行情、提供投资建议等。刘溪等人先后招揽杨建芹等八名客户并与其签订客户协议，为其提供ASA交易平台进行一种境外黄金合约买卖，约定客户可以在交易平台上买涨、买跌，客户存人保证金兑换成美元可以放大100倍进行交易，刘溪等人从中收取高额佣金。其中，客户夏秀权、王红玉、彭支久的账户由刘溪等人代为操作。期间，杨建芹等人存入指定账户内保证金共计人民币（以下币种均为人民币）405万余元用于黄金合约买卖，但大都损失严重，部分客户资金甚至损失殆尽。

    上海市浦东新区人民法院认为，被告人刘溪、聂明湛、原维达未经国家主管机关批准，在未取得中间介绍业务资格的情况下提供中间介绍黄金买卖业务，且交易的方式符合国务院《期货交易管理条例》（以下简称《条例》）规定的变相期货交易的构成特征，应依法追究刑事责任，且情节特别严重。刘溪、聂明湛在共同犯罪中系主犯，被告人原维达系从犯，故对原维达依法减轻处罚。三名被告人均能自愿认罪，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：

    被告人刘溪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金五十万元；被告人聂明湛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金四十五万元：被告人原维达犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金五万元；违法所得九十五万六千五百三十四元五角予以追缴。

    一审宣判后，刘溪、聂明湛不服：（1）其从事的是黄金现货买卖中介业务，不是变相期货交易；（2）没有权威部门对涉案行为是否系变相期货交易进行界定，认定变相期货交易的证据不足。基于上述理由，刘溪、聂明湛提出上诉。

    上海市第一中级人民法院经审理认为，被告人刘溪、聂明湛、原维达的行为符合《条例》中变相期货交易要求的行为特征，而不是现货交易。且就现货交易而言，交易的对象主要是实物商品，采用到期一次性结清的结算方式，或采用货到付款、分期付款等方式。而本案刘溪等人不是以黄金为交易对象，而是从期货价格的交易波动中通过买空、卖空来赚取差价获得风险利润，这更符合变相期货交易的特征，其行为构成非法经营罪。被告人刘溪、聂明湛、原维达违反国家有关规定，组织变相期货交易活动，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重。原判根据犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度所作的判决并无不当，且审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

    二、主要问题

    1．如何理解和适用刑法关于非法经营罪空白罪状的规定？

    2．以介绍现货黄金投资为名义，未经批准招揽国内客户参与境外市场的黄金合约买卖，是否属于组织变相期货交易活动？是否构成非法经营罪？

    3．在专业性较强的案件中，行政主管部门出具的定性、鉴定意见是否为案件定性的必要证据？

    三、裁判理由

    （一）非法经营罪采用了空白罪状，在适用时应当以相关补充规范为依据