集体土地用于房地产开发经营的法律探讨

一、 集体土地用于房地产开发经营的现实背景 

集体土地即农民集体所有的土地。我国的土地所有权分为国家所有和农民集体所有两大类。随着我国的土地所有制为随着经济建设的发展和城市化步伐的加快，人民群众对居住质量的要求不断提高，房地产开发建设热潮在全国如火如荼的展开。房地产的发展也出现了的一些新的特点和趋向。一方面是城市中心的房地产开发建设依然强势增长，一方面城市逐渐向郊区扩张。同时富裕阶层出现追求良好生态、景观，离城而居的现象。适应这一需求，在近郊甚至是远郊兴起了众多的休闲房产项目，成为人们的第二或第三居所。由于房地产开发建设用地一直依靠国家出让国有土地提供，而国有土地能用于房地产建设的总量有限，且主要集中在城市，造成房地产建设用地在总量和品种上的严重短缺。而这一缺口又必然要由农民集体土地来填补。而农民也希望通过市场对集体土地资源的重新配置，获得土地价值和自身利益的最大化。因此，集体土地通过各种合法或非法的途径不断流向房地产开发经营市场。与此同时，相应的法律问题也层出不穷。为了更有效的保护和利用国土资源，促进社会经济的有序、健康的发展，我们有必要对集体土地用于房地产开发经营过程中产生和涉及的诸多法律问题进行探讨。 

二、 对两个基本概念的界定 

探讨房地产开发经营的法律问题，首先需回答两个问题，即什么是房地产以及什么是房地产开发经营行为。 

（一） 什么是房地产 

房地产的概念本有广义狭义之分。广义的房地产是指建筑物与其附着的土地的混合物，与物权中的不动产在概念上是基本一致的。而房地产开发经营概念中的房地产则采狭义，主要是指商品房性质的房地产。根据《城市房地产开发经营管理条例》，房地产开发经营是指“房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为”。对于何谓商品房目前出台的房地产和商品房的有关法律法规都没有有作出解释。但在国家计委、建设部、国家统计局1987年联合下发的的《关于加强商品房屋建设计划管理的暂行规定》，却对商品房进行了明确的界定：“商品房是指有开发公司综合开发，建成后出售的住宅、商业用房以及其他建筑物。凡是自建或者委托施工单位建设或者参加统建，又是自己使用的住宅和其他建筑物不属于商品房范围。”。由此可见，房地产开发经营的是商品房，在实际生活中又以开发经营商品住宅为主 

（二）什么是房地产开发经营行为 

根据《城市房地产开发经营管理条例》，法律意义上的房地产开发经营是指“房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为”。 

据此，房地产开发经营行为有如下几方面的法律特征1、 房地产开发经营行为的主体为房地产开发企业。2、 房地产开发经营行为的客体是城市规划区内的国有土地3、 房地产开发经营的房地产是商品房性质的房地产4、 房地产开发经营行为以进行基础设施建设、房屋建设为前提，以转让房地产开发项目或者销售、出租商品房为基本内容和目的。5、 房地产开发经营的存在基础是土地使用权的有偿流通 因此，本文探讨的集体土地用于房地产开发经营的问题，实质上是集体土地用于商品房开发经营的问题 

三、 集体土地能否用于房地产开发经营 

（一）法律禁止集体土地用于房地产开发经营的明确规定 

《城市房地产开发经营管理条例》第四十二条规定，城市规划区内集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，方可用于房地产开发经营。 

按《城市规划法》，城市规划区是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内城市建设和发展需要实行统一控制的区域。城市规划区的具体范围，由城市人民政府在编制规划中划定。这就明确规定城市规划区是由市区、近郊区和规划控制区三部分组成：（1）市区，是指非农业人口占该地区总人口的比重达到比较大的集中优势，城市建设基本联片，公用设施基本到达的地区。（2）近郊区，是指紧靠市区的居民聚居区，蔬菜及主要副食品生产基地、近期城市建设用地等与市区关系密切的地区。 （3）规划控制区，是指在城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。包括市区和近郊区外围一定距离的控制圈和独立地段，如水源保护区，机场及其控制区、无线电收发讯保护区、风景名胜及历史文化遗存等。由此可见，此项规定基本已把具有商品房开发价值的土地一网打尽。而对于城市规划区以外的集体土地，仍有法律对其进行了间接的限制。 

（二） 法律对集体土地用于房地产开发经营的间接限制 

1、国家对集体土地的用途管制
我国的土地管理制度分为土地权属管理和土地用途管理两大基本制度。无论是国有土地还是集体土地按用途均分为农用地、建设用地和未利用地三大类。其中的建设用地是指用于建造建筑物、构筑物的土地。由于集体土地主要分布在广大的农村。为确保粮食安全，保护紧缺的耕地资源，国家基于行政权对集体土地的用途进行了严格管制。土地管理法第五章第四十三条对此有相应的规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。” 这就说明房地产建设原则上只能使用国有土地。集体土地用于建设方面只限于农民集体经济组织兴办乡镇企业、兴建乡（镇）村公共设施或村民建设住宅、且只能使用本集体所有的土地，还须符合乡镇土地利用规划并经过行政审批。而上述建设项目一般为民事主体自建自用，不具有商品房性质。 

2、国家对集体土地使用权行使主体的限制
根据土地法的规定，农村集体所有的土地，特别是其中的建设用地，使用主体受到特别限制，不是该农村集体经济组织的成员或兴办的乡镇企业，依法是不能在该集体所有的土地范围内取得集体建设用地使用权的。因此即使是农民或乡镇企业，如果是使用其他集体的土地用于建设，也必须自按照土地管理法有关土地征用的规定，履行征地手续，使该农民集体所有土地转为国有土地，再办理土地使用权出让手续，缴纳土地出让金，方可使用。 

3、国家对农民集体土地使用权流转的限制
土地管理法第六十三条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地是使用权依法发生转移的除外” 出让、转让或者出租都是对农民集体土地使用权的有偿移转。而兴办乡镇企业或村民修建住宅的非农建设用地都是基于集体所有权或集体成员权通过行政划拨方式无偿取得的。 

因此可以这样说，法律禁止农民集体的非农建设用地在集体以外进行流通。由于土地使用权的合法转移是房地产开发经营的生存基础。而房地产开发经营作为非农业建设行为，开发企业不能通过出让、转让或者出租等商品交换方式合法取得农民集体土地的使用权，因而也就不可能再向市场转移合法的土地使用权。国家实际上是从土地使用权流转入手，又在集体土地通向房地产开发经营的大门上加了一把大锁。 

综上所述，现行法律从土地用途、土地流转、使用主体三方面入手，双管齐下，完全关闭了集体土地直接通向房地产开发经营的的大门。 

四、 集体土地用于房地产开发经营的法定条件和程序 

集体土地用于房地产开发经营，应符合以下法定条件和程序 

（一） 法定条件 

集体土地用于房地产开发经营，必须依法征用为国有土地后才能出让用作房地产开发经营。
征用的集体土地必须是集体建设用地。国家禁止征用集体农用地用于非农建设。 需要征用农用地的，必须先行办理农用地转用审批。 

确定房地产开发项目，还应当符合利用总体规划、年度建设用地计划和城市规划、房地产开发年度计划的要求；按照国家有关规定需要经计划主管部门批准的，还应当报计划主管部门批准，并纳入年度固定资产投资计划 

（二）一般程序 

房地产开发企业利用集体所有土地进行房地产开发经营，应向土地管理部门申请用地，由土地管理部门按照批准权限逐级上报批准。提交的申请文件应包括：建设用地申请书、立项书、选址意见书、征地补偿安置协议书等。办理征地审批手续后，再办理国有土地使用权出让或划拨手续 

总之，集体土地用于房地产开发经营，必须建立在两个转变的基础上。即农用地转变为建设用地以及集体土地转变为国有土地。 

五、 现实中集体土地用于房地产开发经营的几个典型法律问题 

（一） 集体经济组织兴办的房地产企业在本集体土地上进 行房地产开发经营的法律问题 

首先，城市规划区内的集体土地用于房地产开发经营必须转化为国有土地；
其次， 房地产开发经营活动必然发生集体建设用地的有偿出让或转让，而这是法律明文禁止的。 

土地管理法第六十三条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地是使用权依法发生转移的除外”。而即使是该条后者规定的情形，也需要补办国有土地出让手续方能办理合法的房地产权属证明。 

城市房地产法第八条还规定，城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让. 

国务院办公厅在《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发［1999〕39号］也规定：农村集体土地不得出让、转让或出租用于非农业建设。农村集体组织不得利用集体土地进行房地产项目开发，对已经开发的，必须依法处理后，按法定程序及权限办理农地转用、土地征用和有偿使用手续。否则，对已开发的房屋禁止出售，土地、房屋管理部门不得办理产权手续。 

因此，这些企业使用未征用为国有土地的集体所有土地进行房地产开发经营，是违反现行法律规定的。即使其持有的建设用地使用证或房屋产权证，也并非依法取得，不能作为合法的权属证明。 

（二） 集体经济组织以自有土地使用权折价入股， 与房地产开发企业联合开发房地产的法律问题 

集体经济组织以集体土地使用权折价入股，是利用集体土地 进行房地产开发经营的一种特殊形式。建设部《城市房地产转让管理规定》第三条称："本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。主要包括下列行为：1.以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；2.一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的。"
因此，集体经济组织采取的此种方式属于变相出让集体土地使用权。 

根据上面提到的相同理由，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。在集体土地上开发经营房地产必须办理国家征用和国有土地出让手续，否则便属非法。
（三） 村民向城市居民出售自有住宅或利用宅基地与城市居民联建住宅的法律问题 

1、根据土地法规，房屋转让必须连同附着的土地使用权一同转让。
村民能否向城市居民出售房屋，法律并没有明确的规定，但出售房屋必然导致宅基地使用权的转让。农民宅基地是农民基于本集体成员权，通过行政审批而无偿获得的无使用期限，专用于修建自有住宅的集体建设用地。一方面该集体以外的单位个人不能享有只有该集体成员才能享有专属权利。农民也无权将实际上是通过行政划拨无偿取得土地使用权进行转让。另一方面，宅基地连同房屋一同转让也就违反了农民集体土地不得出让、转让或出租用于非农业建设的规定。因此，国务院办公厅在《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发［1999〕39号］中作出了相应规定：“农民住宅不得向城市居民出售，也不批准城市居民占用农村集体土地建住宅。农民出售住宅后，再申请宅基地不予批准。” 

2、农民利用宅基地与城市居民联建住宅，也存在着相同的问题。 
这里所说的房屋联建，主要是指一方提供集体所有的土地使用权，他方提供资金，双方合作建房，建成后，提供土地使用权方或分得部分房产、或分得一定数额的金钱。联建住宅建成后，一般有两种情况。一种是农民并不在联建住宅中居住，一种是农民与联建方共同居住。前种情况实际上是对宅基地使用权的完全转让。后一种情况则是是农民与联建人对宅基地使用权的共有。实质上是农民将完整的宅基地使用权分割转让给了联建人。而无论那一种情况是违反国家关于农民集体土地不得转让用于非农业建设规定的。 

（四）乡镇企业将乡镇企业集体建设用地抵押给房地产开发企业，后因乡镇企业破产，房地产开发公司利用该清偿土地用于房地产开发经营的法律问题 

这一问题其实包含三个相互关联的问题，即乡镇企业集体建设用地使用权能否抵押、乡镇企业建设用地使用权能否因实现抵押权而转让以及乡镇企业建设用地因实现抵押权转移给房地产开发企业后，能否直接用于房地产开发经营 

1、 乡镇企业集体建设用地使用权能否抵押
根据1995年10月1日生效的《中华人民共和国担保法》的规定，集体土地使用权只有在下述两种情形时方可抵押：1）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的使用权；2）以乡（镇）、村企业的厂房筹建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。因此，乡镇企业集体建设用地可以与地上乡镇企业的厂房等建筑物同时抵押，但不能单独抵押。 土地抵押合同须经登记方始生效。 根据国家土地管理局发布的《农村集体上地使用权抵押登记若干规定》，抵押登记应当以土地使用权登记为前提。经县级人民政府土地管理部门登记的集体土地使用权和乡村企业集体土地使用权可以设定抵押权，其他类型的集体土地使用权不得抵押。” 值得注意的是，集体土地使用权设定抵押还必须得到被抵押土地的集体土地所有者的书面同意。 

2、 乡镇企业建设用地使用权能否因实现抵押权而转让
土地管理法第六十三条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地是使用权依法发生转移的除外”这就是说，乡镇企业的集体建设用地如果符合土地利用总体规划并属依法取得，可以作价转让用于清偿债务。 

3、 乡镇企业建设用地因实现抵押权转移给房地产开发企业后，能否直接用于房地产开发经营
按照我国《担保法》第五十五条的规定，乡镇企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。实际上，乡镇企业集体建设用地转让给房地产开发企业后，如其集体所有关系不变，则在其上进行房地产开发经营是完全不可能的。 

根据土地管理法的规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。” 

房地产开发企业若非集体土地所有方所属的乡镇企业，则不能在集体土地上进行非农建设。即使是集体土地所有方所属的乡镇企业，同样也不能在本集体土地上进行房地产开发行为。(具体原因见对第一个问题的分析)。 国家土地管理局95年发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》中规定：全民所有制单位和城镇集体所有制单位兼并农民集体企业的，办理有关手续后，被兼并的原农民集体企业使用的集体所有土地转为国家所有。 

1995年国家土地管理局发布的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》第十三条规定因处分抵押财产转移乡村企业集体土地使用权时，应当由土地管理部门依法先办理征地手续，将抵押土地转为国有，然后再按抵押划拨国有土地使用权的办法进行处置。该规定地四条规定“乡村企业集体土地使用权抵押的，集体土地所有者出具的同意抵押的书面证明包括：在实现抵押权时同意按法律规定的土地征用标准补偿后转为国有土地；征地费是否作为清偿资金等内容。集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权抵押须经被抵押土地的集体土地所有者同意，并出具书面证明。乡村企业集体土地使用权抵押的，集体土地所有者出具的同意抵押的书面证明包括：在实现抵押权时同意按法律规定的土地征用标准补偿后转为国有土地；征地费是否作为清偿资金等内容。 

综上所述，乡镇企业建设用地因清偿债务转移给房地产开发企业后，必须先经征用转为国有土地后，再由受让企业缴纳国有土地出让金后，取得国有土地使用权。如此房地产开发企业方能在其上经营房地产开发经营行为。 

六、农村房地产开发经营的法律问题探讨 

所谓的农村房地产开发经营是指目前在一些经济发达地区的农村兴起的一种特殊的房地产开发经营行为。即农民集体经济组织，与房地产开发企业合作，在本集体建设用地（主要是宅基地上）兴建商住楼或农民新村、农民公寓等房屋，建成后卖给本集体内成员，由本集体成员居住使用的行为。这是乡村城镇化建设过程种出现的必然现象。 

笔者认为，此种房地产虽然仅在本集体内流通，且具有一定的公益性质，但仍然具有明显的商品房特征，其建设和转让行为理应属于房地产开发经营行为与此相对应，前面论述的房地产开发经营行为实际上可称做为城市房地产开发经营行为。 

根据法律规定，城市规划区内的集体土地用于房地产开发经营亦须先经征用转化为国有土地后方能进行。但在农村的国有化土地上建房，仍要服从土地管理法地 的规定，即农村村民一户只能有一处宅基地。而商品房屋的转让，必然连同其附着宅基地的一并转让，受让方将可能拥有不止一处宅基地，从而导致与土地法的冲突。因此对于购买了农村房地产的村民，其原有的宅基地应退还农民集体经济组织，这实际上是对新旧宅基地的置换。 

土地法还规定农民宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，因此农村新建住宅房地产的占地面积显然不能突破该标准。 

农村房地产开发经营行为是乡村城镇化的产物和途径，其主要目对农村建设进行重新的调整布局，提高农民的居住水平，同时达到集约利用耕地的效果。因此具有较强的公益目的，其商业性不占主要地位。且其建设用地仍在在本集体原来所有的土地上。 

因此许多地方政府往往是采取将国有化土地无偿划拨的方式交付农村房地产开发经营。而以划拨方式取得的土地使用权当然也应归新建房屋的产权人，以保护产权人的合法权益。如北京市人民政府办公厅2000年印发的《关于加快本市绿化隔离地区建设暂行办法》中规定：“对农民宅基地用于新村建设的一律征为国有建设用地不再进行货币补偿实行土地无偿划拨使用和政策性补偿。划拨土地的使用权属于新建住宅楼的产权人可以申领房屋所有权证。”
 
实际上，经过土地国有化的农民宅宅基地，在法律上已具备向本集体以外的个人或组织进行转让的可能性。虽然国务院办公厅在《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》通过行政命令，禁止农民房屋卖给城市居民。但通知的本意只是为了防止集体土地的宅基地使用权因附着房屋的转让而导致的非法转让。对国有土地上的农民房屋，法律并没有禁止其自由转让。相反，一些地方政府已明确规定，城市规划区内宅基地转为国有土地上的农民房屋可以自由转让。如北京市人民政府办公厅2000年印发的《关于加快本市绿化隔离地区建设暂行办法》中规定：“对农民宅基地用于新村建设的一律征为国有建设用地”；“新村建设主要采取农民合作建房的方式也可由集体经济组织引资开发进行建设”；“在农民自住房建成的前提下允许集体经济组织开发建设部分商品房上市出售。”但这种可自由转让，不受仅在农民集体内流通限制的房地产开发经营行为，依法必须建立在土地国有化及交纳土地出让金。 

值得注意的是，既然农村房地产开发经营主要是为村民修建住宅或为乡镇企业生产经营用房，产权人取得土地使用权也只是通过宅基地置换或行政划拨，那么城市规划区外的农村房地产开发经营就不应强制转化为国有土地。当然，这种情形的房地产不能向本集体以外的农民及城市居民出售。 

结 语 

通过对现行土地法律和政策的考察，我们似乎可以这样认为，虽然我国的土地所有权分为国有及集体两种。但从土地的发展权角度看，我国实行的是土地发展权国有。所谓的土地发展权就是土地变更为不同使用性质的权利。是一种可以与土地所有权分割而单独处分的财产权。我国土地的发展权为国家垄断。集体所有的土地只能在国家规定的使用类别内保持占有、使用、收益与处分之权。而我国对集体土地的使用类别只规定了农用和本集体村民建房及兴办乡镇企业三类。如集体欲改变使用类别，则将不能继续保持对土地的占有、使用和收益与处分之权。这在集体土地用于房地产开发经营方面尤其明显。 

国家先通过征用，剥夺了集体对原有土地的所有权，再将土地出让给房地产开发企业。集体从而失去了将土地用于其他具有更高市场价值的可能性。国家进行这样的制度设计，是基于我国人地矛盾的空前尖锐，耕地资源匮乏这一国情决定的。如此设计，能防止农民集体因自身利益驱动而大肆破坏耕地资源，具有值得肯定的一面。 

但是这种制度设计也带来的一些突出的负面作用：如政府以低廉的成本却得土地，反而导致了土地的闲置浪费；政府自身利益和权利过度膨胀，又缺乏相应制约，导致卖地财政和官员腐败；在土地资源配置上政府取代了市场，导致土地资源利用的效率低下等等诸多问题。

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