关于行政处罚从轻、减轻和免于处罚的适用

本文4月2日修改

行政处罚法第二十七条规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。 违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

对此条的理解，有两种意见：一种意见认为，实施从轻、减轻处罚，必须要有实体法的规定，结合行政处罚法的上述规定进行，在实体法没有作出规定的情况下，不能仅仅依据行政处罚法第二十七条就施行从轻、减轻处罚。第二种意见认为，从轻或者减轻处罚只需要具有行政处罚法第二十七条第一款前三项规定的情形，不需要实体法的规定。笔者持第一种意见。

行政处罚，必须依法进行，这是两种意见的共识。区别在于：对行政处罚法是否赋予行政机关不需考虑实体法的规定，而直接依据第二十七条第一款前三项决定从轻或者减轻的权力。对此，需要搞清以下问题：

1、违法和违法情节。违法是指行为人违反实体法规定的行为。例如行为人没有营业执照，从事了法律法规规定需要营业执照方可从事的经营活动，依照《无照经营查处取缔办法》的规定，此即为违法。违法情节是指行为人已经违法，行政机关在考虑量罚时，据以决定量罚轻重的各种情况。行政处罚法第二十七条第一款前三项显然是指的违法情节。

2、依法处罚的两个含义。依法处罚的第一个含义首先是指依实体法处罚。例如前述的无照经营，应当依照《无照经营查处取缔办法》第十四条处罚。但是，该条“并处2万元以下的罚款”、“并处5万元以上50万元以下的罚款”的规定，如何确定具体处罚的是多少呢？是不是办案人员可以自行决定呢？不是。依法处罚的第二个含义就是必须考虑法定情节，而不是任由执法人员自行决定，或者自己想出一个“情节”。所谓法定情节中的从轻、减轻，就是行政处罚法第二十七条第一款的规定，这是一种一般性的从轻、减轻情节。但如果直接按照行政处罚法从轻、减轻，那么，实体法规定的处罚额度将失去意义，也会使执法人员的处罚随意性增大。

另外还有两个问题：一是第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”是指一种特殊的情节。具有这一特殊情节的，方可排除实体法的适用，即仅依据行政处罚法的本条即可。因为这里没有“依法”的规定，而是行政处罚法的直接规定。第二十七条第一款的“依法”只限于规定第一款。

二是第二十七条第一款（四）“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”的理解。这里的“依法”，是指除了第二十七条第一款前三项之外其他实体法中规定的“情节”。