行政违法行为的构成

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行政违法行为的构成 (2012-12-28 19:27:24)

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行政违法行为的构成

　　　《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。

　　　由上述法条可见，所谓“行政违法行为”，即是“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为”。 为了准确认定行政违法行为，正确实施行政处罚，对行政违法行为的构成进行研究，显然十分必要。

　　　一般地说，一个应当受到行政处罚的行政违法行为，应当同时满足以下四个要件：

　　　一、这个行为必须是法律、法规或者规章明确规定的违法行为。即所谓罪行法定，或曰“法无明文规定不违法”。即法律、法规或者规章没明确规定是违法的行为，不视为违法行为。 

　　　比如行政法规《互联网上网服务营业场所管理条例》（以下简称《条例》）第三十二条规定：互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由公安机关给予警告，可以并处１５０００元以下的罚款……第（一）项规定：利用明火照明或者发现吸烟不予制止，或者未悬挂职禁止吸烟标志的。

　　　显然，对上述法条中规定的发现吸烟不予制止这一违法行为的认定，就不能仅仅依据有消费者吸烟或者地上有烟头来作出判断。因为有消费者吸烟或者地上有烟头，并不代表网吧经营者没有履行制止吸烟的义务。网吧经营者并非行政执法部门，没有强行制止消费者吸烟的权力，只能通过文字标志或者口头劝止消费者吸烟。另外，上述法条中也没有明确规定有消费者吸烟或者地上有烟头即认定网吧经营者未尽到制止吸烟的义务。因此，如果行政机关仅以网吧内有消费者吸烟，或者在地上发现了烟头即对网吧进行行政处罚，一旦被网吧申请行政复议，或者诉至法院，肯定会被上级行政机关或者人民法院以无法律、法规依据为由被撤销处罚决定。

　　二、行为人有主观故意或者过失。 此要件系认定行政违法行为的关键所在。

　　仍以《条例》为例。比如《条例》第二十一条规定：互联网上网服务营业场所经营单位不得接纳未成年人进入营业场所。下面试举数例来说明何为主观故意或者过失：

三、行为人实施了该违法行为。

该要件属于认定行政违法行为的核心环节，即行政机关必须通过主体合法、程序合法的行政执法活动，取得公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序行为的证据，以合法有效的证据将客观事实变成法律事实，以证明行为人实施了该违法行为。

　　在这个环节中，证据的真实性、合法性、关联性至关重要。如果证据达不到同时具备三性的要求，违法事实即无法认定，行政处罚就变成无源之水，无本之木，不能成立。

　　先说真实性。真实性就是客观性，即证明行政相对人的违法行为的证据必须是客观的，即看得见摸得着的，在案发现场形成的。如果系事后取证，或者仅仅是询问笔录，无法与其他客观证据相印证，那么证据就失去了真实性。比如笔者本人所经历的网吧维权第一案，开庭时齐河县文化局当庭出示了三份未成年人的询问笔录，称笔者的网吧有接纳未成年人的违法行为。但这三份笔录均系事后在未成年人学校取得。最终法庭以该三份笔录不是在案发现场取得，缺乏客观真实性为由不予采信。最后齐河县文化局对笔者网吧的行政处罚也被齐河县人民法院判决撤销。

　　再说证据的合法性。合法性一般有两个方面，一取得证据的主体合法。二是取得证据的程序合法。两者必须同时具备，该证据才能作为认定案件事实的依据。  

　　笔者曾代理福建泉州南安市某网吧违规接纳未成年人被泉州市文化局拟吊销网络文化经营许可证一案的听证会。在听证会上，笔者发现南安市文化局出示的现场检查笔录上签名的执法人员并非在现场的人员。笔者当即指出南安市文化局涉嫌伪造证据，现场检查笔录的合法性荡然无存，该网吧接纳未成年人的客观事实不能合法地转化为法律事实。最终泉州市文化局只得取消了对该网吧吊销网络文化经营许可证的动议。对于南安市文化局取得这份现场检查笔录，由于签名人并未到过执法现场，到过现场的人是没有执法权的其他工作人员，那么即使现场检查的内容是真实的，由于执法人员无法定执法权，那么取得的这个现场检查笔录就既属于主体不合法，也属于程序不合法，不能作为认定案件事实的依据。