浙江知名医疗律师李广健谈办理医疗纠纷案件的难点与对策湖州律师网

  一、 当前医疗纠纷处理中普遍存在的几个问题
    （一）鉴定中存在的问题
    1．一般情况下专家库的都带有构成地域性甚至来自各有关医疗单位，有即当运动员又当裁判员的情况，得出的结论难以令人置信，患者对鉴定结论不服或质疑的现象十分普遍。
    2．鉴定结论的质证问题难以解决。鉴定结论作为证据，必须经庭审质证。但医疗事故技术鉴定结论到底应由谁出庭参加质证没有明确规定，实践中对应由医学会或由鉴定组的专家存在争议。同时，由于专家组是按少数服从多数的原则形成鉴定结论的，在意见不统一的情况下，专家组由谁出庭也存有争议。加之专家出庭费用没有制度上的保障。因此，审判实践中专家极少有愿意出庭参加质证的，医学会本身也大多不主张专家出庭参加质证。很多法院至今尚没有医学会的专家出庭接受质证的记录。
    （二）举证中存在的问题
     1．申请医疗事故鉴定的问题。根据《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）和《医疗事故处理条例》审理医疗民事案件的通知（以下简称《通知》）规定，委托医学会鉴定的方式有三种：一是医患双方达成协议，共同委托医学会组织进行；二是卫生行政部门为处理医疗事故而委托医学会进行；三是在诉讼过程中法院根据当事人的申请或依职权决定进行医疗事故司法鉴定，交由医学会组织进行。实践中，医方举了诊疗过程中的全部材料，主张其与损害无因果关系，无医疗过错。在医方举了上述证据法官们难以判断的情况下，交由谁申请鉴定？如双方均不申请鉴定，法院如何办？是直接责令医方提出申请，抑或是由法院依职权委托鉴定？
   2．举证责任分配及倒置的问题。民事诉讼证据的若干规定第四条第（八）项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及存在医疗过错承担举证责任。按目前的通常理解，在医疗事故纠纷中，患方只要举证证明其与医院存在医患关系及其受到医疗损害即可，剩下的就由医院来证明了。依照举证责任分担的原则，医院在举证不能的情况下，就要承担败诉的后果。问题是，患者在诉讼请求中，如何正确确定赔偿数额？在没有做技术鉴定的情况下，这是很难把握的。在诉讼中，如果医患双方都不申请技术鉴定，法院虽然可以推定医院与患者受到的损害存在因果关系及存在医疗过错，但如何确定赔偿数额则又是个难以逾越的障碍。因此，从操作的角度看，如果认定医院应该赔偿，则必须先做医疗事故技术鉴定，否则，法院将无从下判。关于什么情况下必须申请技术鉴定，由谁申请以及不申请的情况下如何处理，这是目前审判实践中的难题。因此，有人认为医疗纠纷诉讼的难点在鉴定。在百度等引擎里搜“浙江知名律师李广健湖州律师”更详
    （三）在具体确定赔偿中存在的问题
      1．对《条例》中“参照”的理解问题。《通知》第一条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照《条例》的有关规定办理。”第三条规定：“条例施行后，人民法院审理医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和五十二条的规定办理。”这里两次提到了“参照”。应如何理解“参照”，目前审判实践中有争议，一种意见认为，《条例》不是民事法律，用行政法规来调处民事纠纷，它又是一种比照，总的原则是比照《条例》处理，但是具体案件中不一定完全按照《条例》处理。因此，《通知》只是最高法院对如何适用《条例》的一个表态，是要求法官们在处理医疗事故纠纷时如何掌握一个度的问题，是比照，而不是绝对照搬。      2．关于“医疗事故以外的原因”如何界定的问题。《通知》第一条规定：“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”应如何界定“医疗事故以外的原因”，实践中存在较大的分歧，一种意见认为，医疗纠纷应分为两部分，一部分是因医疗事故引起的医疗纠纷，一部分是因医疗事故以外的原因引起的赔偿纠纷。医疗事故以外的原因主要有以下几个方面：一是医疗故意行为。二是非法行医。三是医疗机构或医务人员在医疗活动中侵犯患者的其他权利，如侵害患者的隐私权等。另一种意见认为除上述三种外，还应包括医疗差错。其理由是《条例》虽将“造成患者明显人身损害的其他后果的”列入四级医疗事故的范畴，但还有大量隐性的或不明显的医疗差错被排除在外。如果按照《条例》第四十九条第二款“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定处理，使大量的医疗差错受害者得不到赔偿，则有违民法原则。此外，反对者还认为医疗从事的是高风险的职业，医疗损害赔偿应适用有限性原则：一是构成医疗事故的，在具体赔偿时适用有限性原则；二是对医疗事故以外的医疗差错不赔偿，只有损害达到一定程度，医院才负责赔偿。
      3．关于医疗事故赔偿与事故以外医疗差错引起的赔偿应如何协调的问题。如上所述，医院对医疗事故的赔偿是限额赔偿，从《条例》五十条的规定看，赔偿的标准要比《道路交通事故处理办法》和最高法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》的标准要低，其中最明显的是《条例》没有规定死亡赔偿金，其规定的精神损害抚慰金的标准也很低，造成患者死亡的，赔偿标准最高不超过事故发生的居民年平均生活水平6倍，造成伤残的，赔偿年限最长不超过3年。而医疗事故以外的原因引起的赔偿，适用民法通则的规定。民法通则第一百一十九条规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。由于标准不具体明确，不具有操作性，因而审判实践中，一般参照《道路交通事故处理办法》规定的项目和标准处理。有些法院还可能根据当事人的选择，适用《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》计算人身损赔数额。上述情况下，很可能导致这样的结果，即当事人打医疗差错官司的，所得的赔偿比构成医疗事故所得的赔偿还多。                                                     4．关于是否适用消法的问题。一种观点认为，患者不是普通的消费者，医疗机构不是生产经营者，医疗服务不是生活消费。医患关系虽然是一种合同关系，患者或患方到医疗挂号，构成一项要约，医方接受挂号，则构成一项承诺，医疗合同即告成立。但消法中双方处于完全平等的地位，而医患关系中双方的地位并不平等，医院不能拒绝病人，对享受基本医疗保险的患者而言，其也不能随便选择医院，因此医疗纠纷不应适用消法。
5．关于医院的免责问题。《条例》第三十三条规定了医院免则的6种情形，对这6种情形下的免责，实践中有不同看法。对第（一）项“在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取了紧急医疗措施造成的不良后果的”免责事由，认为如医院在采取的措施中存在明显的违反医疗常规的过错也得以免责，则对患方明显不公。同样，对第（二）项，认为不能仅因患者病情异常或者患者体质特殊医院就能免责。医疗机构是否应免责，应看它是否尽了谨慎小心的义务。如多数医疗机构或医务工作者在同样情况下，能够采取合理的措施，能够避免不利的后果发生，那么其他人也应当推定可以，而不能笼统地说在上述两种情形下发生的医疗损害都应免责。对第（三）项，认为“现有医疗科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的”免责事由，这里面的“现有科学技术”，不同地域，不同等级的医院，其物质条件会存在差别，应该区分，在确定是否免责时，可以考虑其属于什么地方、何种等级的医院，是否穷尽了现有的技术手段。对具有同样职称的人，则应达到同一层次的水平，而不应区分其属于什么地方、何种等级的医院。对第（四）项“无过错输血感染造成不良后果的”免责事由，由于对“无过错”没有明确的界定，而各地因输血感染乙肝、丙肝病等疾病而引起的纠纷不少。第（五）项“因患方原因延误诊疗导致不良后果的”免责条件，认为过于宽泛，属混合过错的，医院不应可以免去其应承担的部分。如医院对垂危病人有紧急处理的义务，有的医院规定患者不交钱就不采取措施，因此如果患者不能及时交纳医疗费用就归结为患方的原因，导致延误的，医院不能免责。对第（六）项，认为把“因不可抗力造成不良后果的”统统列入免责事由跟《合同法》的规定有出入。《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力的影响，部分或者免除责任，但法律另有规定的除外。从《合同法》的立法原则看，不可抗力不是必然免责的事由，仅是可以部分或全部免责的依据。在百度等引擎里搜“湖州著名律师李广健”
      二、律师代理医疗纠纷的技巧对策探讨
    （1）第一时间内参与封存病历、实物等书证物证
医疗纠纷中的相关证据十分关键，患者及其家属一般不懂需要哪些证据，以及如何保全相关证据，而且，绝大多数的证据原件均在医疗单位，如果不及时启动这个程序，证据丢失或者失真，会造成对或者不利。具体需要保全哪些证据，可以由律师根据案情需要提出清单。
    （2）申请异地鉴定
要使鉴定结论真正实现科学、客观、公正，必须保证技术鉴定机构和人员的独立性。一般不在当地进行医疗事故鉴定或者选择当地专家来进行。对于双方一致认可的鉴定机构除外。
（3）在责任明确的情况下，直接申请启动由当地卫生局参与的赔偿协商、调解程序。律师这是为当事人的效率考虑。因为医院一般都有赔偿支付能力，一旦达成一致可以及时化解矛盾。
（4）鉴于医疗纠纷案件的专业性很强，为了提高办理案件的效率和质量，庭前应该申请法院采用合议庭审理的方式审理
（5）推定责任的运用。“有下列情形之一的，造成患者损害的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章等有关诊疗规范的规定的；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；（三）伪造或者销毁医学文书及有关资料的。”
（6）……………更多在百度里搜“知名律师李广健”更详