依《侵权责任法》不应进行医疗事故鉴定和过错

一、《侵权责任法》对医疗侵权赔偿的规定

二、“医疗事故技术鉴定”和“司法鉴定”的区别

（一）各级医学会没有司法鉴定的资格，即：没有《司法鉴定许可证书》，其鉴定不属于“司法鉴定”，只能是“技术鉴定”

各级医学会是医学科技工作者自愿组成并依法登记的公益性、学术性、非营利性社会组织。业务主管单位是中国科学技术协会和卫生管理部门以及民政部门。登记的是社团组织。

《中华医学会章程》第二条规定“中华医学会（以下简称本会）是全国医学科技工作者自愿组成并依法登记的公益性、学术性、非营利性社会组织，是党和政府联系医学科技工作者的桥梁和纽带，是中国科学技术协会的组成部分，是发展我国医学科学技术和卫生事业的重要社会力量。”第五条规定“本会接受业务主管单位中国科学技术协会和社团登记管理机关民政部的业务指导和监督管理，业务上接受卫生部的指导和管理。”

（二）“各级医学会”是按照行政法规设立的“社团组织”

（三）“司法鉴定机构”是按照全国人大制定的法律设立的

1、什么是“司法鉴定”？

２００５年２月２８日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条明确规定“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”

2、诉讼过程中由谁进行鉴定？

《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条规定“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。”

3、谁是“司法鉴定人”？

《司法签定人管理办法》第二条规定“本办法所称的面向社会服务的司法鉴定人（以下简称司法鉴定人），是指取得司法鉴定人职业资格证书和执业证书，在司法鉴定机构中执业，运用专门知识或技能对诉讼、仲裁等活动中涉及的专门性技术问题进行科学鉴别和判定的专业技术人员。”第四条规定“司法鉴定人实行职业资格证书制度和执业证书制度。”

三、法律和司法解释均规定“诉讼过程中应当进行司法鉴定”

（一）国家对从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度

《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”第九条规定“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。”

（二）《民事诉讼法》也明确规定“交由法定鉴定部门鉴定”

《民事诉讼法》第七十二条规定“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”

（三）按照最高法院的规定《证据规则》，诉讼过程当中应当确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员进行鉴定

（四）最高人民法院在《侵权责任法》2010年7月1日施行前一天发出

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第三条规定“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”

四、《侵权责任法》施行后只需要进行“医疗是否存在过错鉴定”，

（一）《侵权责任法》施行后只需要进行“医疗是否存在过错鉴定”，无须进行“医疗过错参与度”鉴定

《侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”

（二）“过错参与度鉴定”缘于《医疗事故处理条例》的规定

（三）“过错参与度鉴定”不合情、不合理

《侵权责任法》第五十四条规定的是只要医院有过错，医院就应当全部赔偿。