一起离奇民事变刑事的贪污案

博文正文

蔡爱锋贪污案二审辩护词

   2011-03-30 14:18 星期三

　　尊敬的审判长、审判员：
　　北京市大成律师事务所南京分所接受被告人亲属的委托，指派我担任其二审阶段的辩护人。本辩护人接受委托后，依法会见了被告人，认真审阅了全案的证据材料，庭前提交了证人出庭的申请，刚才也参与了法庭调查的全过程。辩护人认为，被告人不构成贪污罪。现就本案发表如下几点辩护意见，请合议庭采纳。
　　一、本案应当认定的基本事实。
　　1、常州市报广文化传播有限公司（报广公司）与武进电视台存在事实上的广告业务的发布与结算关系，它是武进电视台的广告代理公司。
　　关于此节事实，现有证据主要有：检察机关从报广公司实际负责人、原股东顾旭东处收集的2006年2月书面《证明》，电视台与报广公司均盖章确认；被告人对此的供述与辩解称，此《证明》是其与顾旭东商量，得到台领导同意并盖章确认的。电视台包括台长潘国兴等台领导的证人证言，采编一部主任杨富春的证人证言及顾旭东等的证人证言。这些证言均否认存在两者间的代理结算关系。原审判决认为，该节“仅有被告人的供述，台领导及顾旭东均否认有真实的广告代理关系，故不予采纳。”
　　辩护人认为，这种认定是没有事实和法律依据的。
　　首先、关于存在代理结算关系的证据，绝非一审判决所言，仅有被告人的供述；电视台与报广公司均盖章的形成于2006年2月的书面材料《证明》，直接证明了这种代理关系的存在。因此，从证据种类上，除了被告人供述，还有书证，一审为何视而不见？
　　其次，从证据的效力上，根据证据规则，书面证据的效力，显然要高于证人证言，某种程度上讲书证是确定的事实，证言是变化中的事实，书证客观地存在，证言带有很大的主观随意性。即便检察机关堆砌更多的证人证言，也不能否定书证的效力。除非，有充分证据能够证明，这个书证是变造伪造的，这个书证上的内容不是当事人真实的意思表达，这个书证上的印章是偷盖的，说到底除非有充分证据能够证明这个书证是虚假的。我觉得，要想达到推翻这个书证的目的，必须建立在两个前提上1、经鉴定印章文字内容不真实；2、两个具体经办人顾旭东、被告人蔡爱锋均承认其不真实。到目前控方提供的证据体系，并没有这两个前提的存在。因此，该书证的证明内容和效力就应当认定。
　　第三、被告人的供述符合客观常情。2006年初，电视台搞广告创收经营活动，作为记者的他对广告业务不熟悉，需得到朋友的关心支持，与有广告经营从业经验，本身就是好朋友的顾旭东合作，对完成单位下达的指标任务就有了信心和可能。在顾旭东提议下，为规范操作，双方签订书面文件，使其代理行为合法化，且在谈判过程中以有代理公司参与有优惠为营销策略。且这样操作，对双方都有利益。从而，在被告人跟台领导汇报后，签订该《代理协议》符合常情。
　　第四、工作过程中的实际操作，更印证了代理结算关系的存在。
　　从21个广告代理客户41笔资金的进出，其中有许多笔的给付发票、催收款项的工作，都是部门的其他人员办理的。辩护人统计了一下，主要包括：06年12月王霞办理的湖塘镇政府、06年1月陈军办理的统计局下属经济普查办、08年11月王霞江路办理的洛阳镇政府、08年1月周非办理的邹区镇政府、07年1月姚汗龙办理的横山桥镇省庄村委、07年12月江路办理的淹城投资公司及08年6-9月胡少敏办理的高青购物等单位的广告业务。这些广告业务都是采编一部具体业务员自己联系，并拿取了组稿费。而这些业务的合同和发票都是被告人直接提供给他们，最起码可以确定的是，报广公司的存在，以及被告人利用报广公司与相关广告客户签订合同，代为结算的事实他们是清楚的，在长达几年的经营过程中，没有任何人提出过异议。
　　电视台对报广公司的存在和结算关系也应当是清楚的。从2006年至2009年初，广告一部的21个广告客户41笔往来中，被告人以报广公司为签约和收费主体，说电视台不知情可能吗？如果真是这样，这个单位的管理混乱到了什么程度可想而知。如果报广公司真的是被告人自身的私自行为，那么，几年的广告业务收入电视台就不问问是怎么来的？因为电视台没有签订广告代理合同，那么这些广告费又是怎么来的？电视台自身在2006年和2007年分别收取了报广公司的广告费20万元及15万元，电视台的所有证人均证实不知道代理关系的存在，不知道该报广公司的存在，又怎能解释事实上还收取了来自于报广公司的广告费35万元。若电视台不知报广公司的存在，意味着被告人负责的采编一部在三年多的时间里，所有的广告播放都是没有收取费用的行为，或采编一部存在着广告收入不入账的行为。而电视台从未因此对采编一部收取过频道占用费的事实，从反面也认证了其知道报广公司的存在及通过报广公司收取了广告费。
　　另外，从武进统计局经济普查大队的广告宣传费的情况也可以看出，电视台对通过报广公司开票是明知和允许的。该笔业务是统计局领导和电视台分管领导王元康确定的，具体参与人员还包括采编一部的杨富春及电视台陈军。该笔业务收入同样是进入报广公司账户。
　　检察机关对电视台总编办刘明永的调查笔录看，刘明永讲到，当时电视台是动员每个人去搞经营创收，他当时联系的武进星韵学校广告收入，就是通过常州龙略企业形象策划公司开票，并由学校直接付款到龙略公司，龙略公司扣除一定税金后再提现给刘明永本人，再由他支配相关费用给广告制作人和发布单位。
　　因此，从操作实际看，被告人公开地、毫不掩饰地以报广公司名义对外签约和收取广告代理费用，直至让本部门的业务人员公然知道报广公司的存在，可以印证他自身供述的真实性，印证书面证明的客观性。统计局的具体做法及刘明永的证言，既可以佐证被告人供述的真实性，同时也进一步印证电视台其他部门和人员，通过代理公司代理开票结算的行为，是当时存在的惯常现象。
　　基于上述四个方面的原因，辩护人有充分理由认为电视台与报广公司间的代理结算关系是真实的。在现有证据体系下，这些大多数人的证人证言，根本不能推翻上述证据链所证明的代理结算关系的存在。
　　2、《经营创收协议》的实质，是单位内部的承包协议。因为其内容明确了以创收为主要内容，并对完成广告额度的超额部分作了明确的比例分配。作为缔约主体的采编一部，如果存在超额完成，而电视台不予结算给付超额部分的奖金，作为部门可否通过民事诉讼主张权利？答案是显然的。最高人民法院在1991年对新疆高院的批复已经明确，即其精神实质是，虽然作为部门并非独立的商事主体，但这种经营类的协议，涉及到财产性权益，它符合民商法平等主体订立的权利义务对等一致的特征。因此，不管其协议表述是什么，关键是看内容实质。
　　该协议的客观存在，说明客观上存在根据该协议在电视台与采编一部之间，形成了根据广告收入决定利益分配的问题，不论其性质是民商事领域的平等民事主体的承包合同关系，还是行政法意义上单位内部上下级间的奖励激励机制，都不影响作为采编一部与电视台进行财务结算的事实。
　　3、充分证据证明，被告人作为采编一部广告事项的实际负责人，有权控制、管理并支配本部门的广告业务收入。
　　采编一部主任杨富春将本部门全部广告业务和部门各项收支交由被告人全权处理，是被告人合法占有、使用、处分本部门资金的必要前提，也是根本原因。被告人对广告业务及其收入的完全自主支配，是本部门领导和同事完全认同的。对此，无论是杨富春本人，还是部门工作人员从未有任何异议，而且这种状况延续了三年有余。因此，作为实际负责人的被告人有权自由处分基于广告事项的收入并用于部门日常开支，并存在着根据其实际收入和支出情况与采编一部进行结算的事实。
　　检察机关对杨富春多次的询问笔录及其本人的自书证明，均证实其授权被告人全权处理广告有关的事项，令其完成任务。客观上也是这么办理的。他本人从不过问。
　　所有到案的采编一部的业务员，在检察机关均证实本部门的广告事项是被告人全权负责的，本部门的所有活动开支均是被告人处理的。
　　2009年1月的书面证据，包括杨富春本人在内的采编一部的工作人员共同签名证实，采编一部三年内各项活动及其支出情况，虽然在接受检察机关的调查时，他们均否认对具体经费数额的确认，但对具体活动和经费由被告人支付均予以证实。从中也可以看出涉及组稿费、餐饮、协调费、旅游、聘用人员工资等等部门活动的方方面面。
　　这些都证明被告人有权控制管理支配使用本部门的广告经费。
　　二、从被告人的主客观方面看，其不符合贪污罪的构成要件。
　　辩护人认为，上述三个方面的事实是衡量被告人是否构成贪污犯罪的基本事实。那么被告人是否有利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，是界定其罪与非罪的根本标准。
　　首先，被告人无非法占有公共财物的主观故意。
　　从被告人的供述看，除了在侦查初期，被告人曾承认自己主观上的故意，但在审查起诉和先后数次包括今天的庭审过程中，都否认自己有非法占有公共财物的主观故意，而且对其先前的承认行为，作了辩解。应当说，其对于这一问题的供述基本是稳定的。
　　更重要的是对被告人蔡爱锋而言，至少他主观上一直认为这就是单位内部的承包协议，而本部门又把它承包给了自己，且本部门主任对他的基本要求就是完成电视台的任务，维持本部门经常性开支。他做到了，而且做得很好，电视台和部门没有任何人提出过异议。所以其主观上不存在非法占有的故意。
　　其次，被告人没有非法占有公共财物的客观行为。
　　从被告人的行为表现看，被告人占有了公共财物，是基于本部门与电视台之间签订有《经营创收协议》，是基于本部门的广告经营创收活动和本部门的经费可以由其控制管理支配使用，是基于电视台与报广公司间有代理结算关系。
　　辩护人认为，由于电视台一方面存在内部的创收激励，一方面等于授权了报广公司与采编一部的代理和结算，作为实际负责人的被告人从报广公司处获取，并控制、管理和支配使用该部分广告费用，是符合单位的基本要求的。其一，电视台对此是明知或放让的。如前所述，电视台在采编一部三年多经营过程中，基于广告代理协议的签订，和实际履行过程中收入不直接入电视台账的明知，它肯定知道采编一部在报广公司有一定的广告收入，具体多少它不一定清楚，但肯定有是确定的。而采编一部，所有的人更是直接知道有许多广告费在报广公司，因为，很多业务员是直接把报广公司的广告发票交给广告客户的，他们也从被告人处收取了比例不等的组稿费。因此，他们当然知道这些广告费进了报广公司的账户。
　　对报广公司而言，把广告资金，扣除相应的代理税费后，交由电视台的授权代表采编一部的实际负责人，即被告人，等于是完成了其与电视台间的结算关系，而被告人代理本部门收取了报广公司的结算费用，并基于《经营创收协议》，等待本部门与电视台的结算，同时在日常经营过程中支出相应的费用，也存在着其个人与本部门进行实际结算的问题。
　　辩护人认为，这种在正式结算之前对公共财物的占有行为，是完全符合电视台与部门、部门与被告人之间的要求的，这种状况存在了三年，所有人对此都没有提出过异议，因此，根本不存在非法占有的问题。
　　辩护人注意到，由于《经营创收协议》与报广公司间的代理结算协议及以杨富春为主任的采编一部与被告人个人之间，在书面和口头上都没有对彼此间进行结算的时间和阶段作确定的规定（尤其是代理结算协议，对代理的费用标准，对电视台应收取费用的支付时间和方式等等，都没有约定）以及事实上在三年多的时间里没有进行全面的结算，客观上导致了直至案发时各自的财产性权益都处于一种不清楚的状态。导致了可能存在的在被告人处尚有需要交给电视台或交给单位的资金情况。这种基于民事法律关系的结算，即便存在着有公共财物在被告人处的情况，也非刑法意义上的被告人对公共财物的非法占有。从被告人公开地让本单位的所有人都知道报广公司的存在和收款行为，从让21个广告客户直接将费用支付给报广公司，从被告人直接让报广公司支付35万元给电视台等一系列的行为，也可以看出，其主观上没有通过瞒天过海、暗箱操作的手段，秘密将应付入电视台的广告费，通过报广公司截留，从而据为己有的故意。因为，它有悖于通常的贪污犯罪行为试图不为人知的隐蔽性和遮人耳目的欺骗性特征。
　　因此，被告人主观上没有非法占有公共财物的故意，客观上没有非法侵占的行为，不构成贪污罪。
　　辩护人认为，在本案现有条件下，只有以下几种情况被告人会构成贪污罪，即其利用职务便利隐瞒了整个广告业务的总收入，或隐瞒了本部门的总收入，或者虚增了本部门的开支，达到一定数额，从而非法占有这些公共财物。否则，不能定罪。而控诉的证据材料，没有任何证据能够证明这些事实的存在。
　　三、处理本案应当注意的几个问题。
　　1、罪刑法定、疑罪从无的原则必须坚持。客观上说，本案罪与非罪的认定，存在一定的争议，经营创收协议确立的是否承包法律关系，被告人有无支配使用这些广告收益，他的行为是否构成了非法占有，甚至包括电视台与报广公司间的代理结算关系是否存在等等，都存在认识上的分歧。但刑事证据的要求是，确实充分，即排他性，排除一切的其他可能性。贵院也正是基于这一基本要求，认为原审事实不清、证据不足将此案发回重审的。就本案，就证据体系而言，仅仅新增了司法鉴定文书，是否现有证据就达到了确实充分的要求？现有证据是否能够确实充分地证明广告代理结算关系不存在，被告人有主观上的故意，客观上已经非法占有了公共财物。如果作有罪认定，对被告人、辩护人提出的无罪的证据和观点是否能够合理的排除和反驳。
　　2、关于认定事实的证据规则必须坚持。关于证人证言与书面证据的效力问题，前面已经提及。很显然本案中诸多的证人没有实事求是地陈述案件事实，因为他们对案件事实的反映与常理常情常识相悖，与证据链证明的事实不符。因此，对本案证人证言的真实性的认定更需审慎。关于本案涉及的数额计算问题，涉及到部门人员签署的证明效力，涉及到被告人笔记本案发前的记载，涉及到司法鉴定结论的客观全面等，就目前而言，并未完全查明被告人用于部门的开支确定数额，客观上存在难以认定的情形，如果将被告人用于单位的许多开支没有计算在内，对被告人是极不公平的，在此情况下是否坚持存疑有利于被告人的原则。当然，辩护人讲的这个数额是应当予以结算的数额，而非犯罪的数额。
　　3、本案还存在着证据收集的缺失问题。就辩护人庭前刚了解到，除了前面提及的常州龙略企业形象策划公司与电视台有代理开票和结算的合作关系外，电视台广告部与常州龙马广告有限公司、生活连线与常州神州广告有限公司、常州驰骋广告有限公司等都有完全类似的代理结算关系。证据体系中，并无对这些单位和相关经办人的调查了解。当然，为避免证人证言受特定案件的影响，更重要的是对该时间段的所有经营合同及收款付款情况进行财务审查。就可以确定地知道电视台是否普遍存在这一情况，更重要的是对本案的事实作出准确的认定。这也是辩护人当庭对证据调查的申请。
　　审判长、审判员，本案历经二年有余，期间案件上下起伏，还涉及到省高院的汇报问题，纸面媒体、网络空间对本案均予以了充分的关注。客观上讲，这种电视台、广播电台、报刊杂志，包括现在的网络传媒等为了生存与发展，尤其是对广告客户的开拓与维护，是媒体人共同关注的课题。本案也是在这个背景下，基于媒体广告收入而引起的刑事案件。辩护人认为，对本案的处理，不能不考察电视台存在的管理问题。允许这种有偿新闻的存在，允许部门小金库的存在，对协议的约定不明，对结算的管理混乱等等，这样一种状况，你要求作为职业的记者，实际上他们的本职工作是记者，去搞有偿新闻和拉广告，即使今天控辩双方的法律人都有争议，让他们对协议的性质，和这种惯常的做法，有个严格的判断和合法性与否的认识是不客观的。把这种责任的后果强加给这些职业记者和工作人员是不公平的，不仅对其个人，还有其家庭。辩护人恳请法庭遵循罪行法定，疑罪从无的基本原则，对被告人作出公正的处理，把本案办成真正的铁案。
　　上述辩护意见，请予以采纳。
　　 谢谢！
　　
　　北京市大成律师事务所南京分所
　　 吴加茂 律师
　　二0一0年三月二十三日
　　

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