南京市司法局

镇江物资交易中心单位

走私案被告人时某某的辩护词

南京法德律师事务所 谈臻 李玛林

审判长、审判员：

    南京法德律师事务所接受本案被告人时某某家属的委托，指派谈臻和李玛林律师作为其辩护人，被告人本人亦表示同意。

 
    经过长达7天时间的法庭调查、相互质证，辩护人认为，本案的基本事实是清楚的，18名被告各自应承担的责任也是明确的，尤其是在12月16日下午，辩护人又认真听取了首席公诉人发表的声情并茂、抑扬顿挫，极具说服力和震慑力的公诉词，使我们对公诉人指控犯罪的总体思路、具体观点，以及适用法律方面的认定和建议，有了进一步的全面了解。我们认为不论是公诉人的指控犯罪，还是辩护人的依法履行职责，目的都是一个，确保合议庭能够准确的适用法律，切实做到不枉不纵，以体现出法律的公正性和严肃性。

    结合本案被告人时某某的具体情况，我们想提出以下四点辩护意见，供合议庭参考：

    一、起诉书指控被告人“违反海关法规、逃避海关监管、提供虚假的报关单证、不如实申报”，具有共同犯罪故意的认定是不准确的。

    被告人作为“金海腾”轮的船长，在1996年9月12日下午，未能坚持原则，最终同意帮助修改舱单的行为是一个客观发生的事实，是一种违反海关监管规定的行为，对这一行为有可能造成的后果，被告人本人应当是能够预见的，但仅凭这一点，是否就能确认具有同本案的货主、外代、海关人员共同的犯罪故意呢?从本案法庭调查的全过程来看，辩护人认为，被告人同意改单，未能向海关如实申报的行为，与本案单位犯走私普通货物罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员所具有的主观故意是有很大区别的，二者之间是不能划等号的。

    应当看到，就本案而言，有一个特殊的现象是应当引起合议庭重视的，就是在“物资交易中心”所从事的十四船次的走私活动中，全部的中外船长无一例外的最终同意了“物资交易中心”的主管人员或直接责任人员所提出的“改单”或“分制舱单”的要求，实施了未能向海关如实申报的行为。这是为什么?除了我们可以一概而论的以所谓缺乏法律意识，爱贪小便宜等等客观因素外，更重要的在于当时所处的客观条件、氛围使得像被告人这样的船长不得不违心的去做这件事。一是作为船方、股东所委托的代理人竟然帮着货主说话，千方百计的动员说服船长进行改单，并拍着胸脯说“绝对没有问题，有问题也不是你们船长的事，而且海关的人员就在船上”；二是作为以查缉走私、监管货物为天职的海关人员在船上竟然对货主、外代向船长提出的不法要求，以及实际发生的改单行为不闻不问；三是货主反复劝说，并再三保证与船长无关。在货主就是上帝的指导思想下，使船长们动了恻隐之心。他们错误的认为，反正货已经送到了，既然外代要求改单，海关人员也不反对，有什么后果与已无关，有的还抱有轻信可避免的过失心态。这一点在本案被告人身上反映得更为明显。

    在12月16日的法庭调查和质证过程中，我们向法庭提交了14份证据材料。这些材料主要是想证明两个方面的情况，一是“金海腾”轮在从韩国木浦港途经南通港到镇江港的二个航次中，并不存在“逃避监管”、“不如实申报”的问题；二是在1996年9月12日上午9：20“金海腾”轮抵镇江港后先后发生过两次重复申报的情况。

 
    对于第一方面的问题，也就是“金海腾”轮从韩国木浦港启程到南通港这一航次的情况是十分清楚的，被告人不存在没有如实向海关申报的问题。只是需要说明的是，在南通外轮代理公司的档案中，有关“金海腾”轮的“总申报单”、“货物申报单”、“委托电传”中都明确记载着：“过境货去镇江1678．019吨”。

    对于第二个问题，“金海腾”轮在9月12日抵达镇江港后是否存在二次申报，以及如何看待第二次重复申报的问题，辩护人提请法庭能特别注意以下这样几个事实情节：

    1、早在1996年9月6日，镇江外轮代理公司就向各联检单位发出了“船舶通知单”明确告知各有关单位(包括海关)“金海腾”轮预计9月11日抵镇江港，在镇江卸苯乙稀1800吨。

    2、“金海腾”轮在离开南通港前向镇江外代发出电传，告知“预抵镇江时间为12日8点，卸1678．019吨苯乙稀。”

    3、9月12日上午9：20，“金海腾”轮抵达镇江港后，镇江外代的外勤人员王某某上船履行代理职务，接受了“金海腾”轮申报的全部真实单证(包括舱单)，在9：40完成了船舶进入口岸的申报手续。与此同时，“金海腾”轮的管事沈某某去镇江港监递交了“危险品申报单”，数量为1678．019吨。

    4、“金海腾”轮在上午10点正式“接管”，10：20开始卸货，卸货的总吨数为1678．019吨。

    以上的事实情况，在镇江港监和外轮代理公司的档案中均有记载，外勤王某某也予以确认。在今年6月15日侦察人员询问王某某的谈话笔录中，当侦察人员向王某某出示从港监和外轮代理公司处所取的“金海腾”轮到港的“总申报单”、“货物申报单”、“舱单”，以及“单船作业卡”(这些单证上的数量均为1678．018吨苯乙稀)问其是否见过这些单证，王某某回答“我见过的，这是我向海关、港监申报时递交的，”并说：“单船作业卡上的字是我写的，包括卸货数量和种类。卸货数量是我根据船上提供的舱单如实填写的”。当侦察人员向其出示取自海关的“总申报单”、“舱单”、“货物申报单”(这些单证上的数量均为854．907吨苯乙稀)问其是否见过时，王某某明确回答“没有见过”。

    事实很清楚，“金海腾”轮在9月12日上午9：20抵达镇江港后，已经及时通过外轮代理向海关如实申报并交验了有关单证，这一过程在9：40全部结束。10点整外代已通知码头可以“接管”卸货。

    现在的问题是，起诉书所认定“金海腾”轮船长的改单行为却发生在另一位代理王建军上船的时候。那么作为本案被告人之一的王建军又是什么时候上船的呢?据被告人王伟的两次供述都是讲：“吃过饭后，约一点钟左右，我们就上船了”。(卷4，2000年8月7日的证言)而据“金海腾”轮当时的管事沈某某回忆，当天船靠码头后，他把申报单证交给了一个高高的、戴眼镜的代理了。(2000年10月20日证言)王某某是戴眼镜的，而王建军是不戴眼镜的。因此，可以确认的是，王建军他们上船的时间是在王某某履行代理职务之后。

    很显然，王建军等人重复上船所进行的申报行为，是一种无效的民事法律行为。法庭调查已经证实，王建军之所以要再次上船，就是因为他与“物资交易中心”有共同的默契，基本上可以按每条船3000元的价码来获取好处费。对他们之间的这种“默契”被告人是一无所知的，因此他在同意修改已经递交过的舱单的情况下，主观上还心存侥幸，认为自己的这种重复申报的行为是不可能获得成功的，只是做做样子而已。

    需要指出的是，在12月16日的庭审中就有关“金海腾”轮是否存在重复申报的问题进行相互质证时，公诉人讲，他们在今年的11月7日曾再次找到王某某进行过核结，王某某否认他曾代理过“金海腾”轮。辩护人认为，王某某的这一陈述是不客观的，也是违背事实的。如果说，王某某在1996年9月12日上午9：20没有上“金海腾”轮履行外代职责，我们就无法理解“金海腾”轮递交的真实的反映实际卸货吨数为1678．019吨的“总申报单”、“货物申报单”、“舱单”、“单船作业卡”、“装卸时间事实记录”等单证是如何进入港监和外轮代理公司的档案之中的；如果说，王某某在9月12日上午没有上船，那么我们同样无法理解王某某本人为什么要填写“单船作业卡”，要在“装卸时间事实记录”上签字确认；如果说，王某某在9月12日上午没有上船，那么他在今年6月15日向海关侦察人员所作的证词就是伪证，那么“金海腾”轮的管事沈某某认定是“载眼镜的外代”又是谁呢?很显然，这是不可能的，有一点是最明确不过的，就是如果9月12日上午王某某没有上船履行代理职务，就不可能在“装卸时间事实记录”上反映出“9：40口岸手续通过”、“10点接管”、“10：20开始卸货”。因为，在王某某的所有证词中都强调“办完联检手续后，我下船就安排码头准备接管与卸货，等岸上通知我阀门、管子都准备好了，我再通知船上开泵卸货，具体卸多少由船方控制。”因此，“金海腾”轮是不可能在未能通过申报手续，未接到任何通过的情况下自己擅自卸货的。而且这份“装卸时间事实记录”上的时间也是客观真实的，是不可能随意改变的，这种真实性也不会因为当事人记忆上的误差而改变，更不可能是在4年前，被告人和王某某就预测到会有今天的这场官司而有意把时间往前提了。因此，辩护人认为，公诉人所述王某某在今年11月7日说他没有代理过“金海腾”轮的证词是不真实的，法庭不应采信。更何况，按刑诉法第四十七条的规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”公诉人只是在法庭上提出王某某在11月7日还有一个证言，但却一直未能在法庭上出示，也没有经过质证程序，其法律效力是显而易见的。

    正是由于“金海腾”轮在9月12日发生了重复申报的行为，被告人在同意修改舱单的同时也心存侥幸，认为自己反正已如实申报过了，再改舱单是不可能起作用的，海关按照“单单相符、单货相符”的原则进行审核肯定是通不过的，就如他本人在当庭自我辩护时所述：我当时认为舱单并不是最重要的，而正本提单才是最重要的，我当时根本不相信仅赁一张舱单就能完成走私”。可事实是，这张被修改过的舱单竟然能连闯海关的多个审查环节，并最终使“物资交易中心”少报多进的走私目的得逞，这是被告人万万没有想到的。辩护人认为，就本案而言，全部的走私行为的策划、操作、实施，被告人是毫不知情的。而事实上，在走私单位、外轮代理、海关人员相互勾结的情况下，船长们不论是同意改单，还是分制舱单都不能阻止他们的走私行为的实施。正如首席公诉人在公诉词中所说：“曹克清违背‘单单相符’，故意放纵走私；违背‘单货相符’，故意的不作为”才是走私能够得以实现的关键所在。因此，辩护人认为，起诉书将被告人客观存在的违反海关监管规定的行为上升到具有共同走私犯罪故意的高度来认定，这是不准确的。

    二、起诉书在认定单位走私犯罪的同时又对被告人适用针对个人走私规定的处刑标准，这显然是有违罪刑相适应原则的。

    辩护人注意到，在12月16日公诉人发表公诉词中对各被告人均提出了裁定量刑的意见，其中对作为本案从犯的时某某等人，公诉人提出希望法庭能在法定最低刑以下减轻处罚的意见。为什么提出这样的建议，除了考虑到被告在案件中的地位、作用的情节外，与本案在适用法律上已经存在着的罪刑不相适应的矛盾有直接关系的。对于这一问题，被告人宋立申的辩护人在其辩护词中专门进行了阐述，我们作为被告人的辩护亦有同感。
    本案是一起单位走私案，“被告单位镇江物资交易中心系主犯”。按从轻兼从旧的原则，“物资交易中心”的直接负责的主管人员和其他直接责任人员就是按“补充规定”中情节特别严重的标准，也最多“处五年以上十年以下有期徒刑”。可本案被告人却认定为个人走私行为，按刑法第153条第1款的规定：“走私货物、物品偷逃应缴税额在五十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”也就是说，由于被告人实施了同意帮忙改单的行为，就要承担全案偷逃应缴税额计人民币95．9464万元的刑事责任，并且这一责任是认定其个人走私，适用个人走私的处刑标准，这显然是不合理的，也是有违罪刑相适应原则的。虽然，公诉人提出了减轻处罚的意见，但这种减轻处罚是否适用于罚金或没收财产的裁量。能不能说只要减轻处罚同时就可以不适用附加刑罚金或没收财产，这有没有法律上的依据呢?如果没有，合议庭在量刑时又怎么能把“并处”去掉呢”再如，本案的另一被告曹克清，就其在本案的作用和地位远远超过几位船长，他作为海关人员放纵走私是导致“物资交易中心”走私能得以实现的关键，可按起诉书所认定的刑法第411条，对曹也只能是在5年以上量刑。

    辩护人认为，本案之所以会出现这样的矛盾，是由于在认定被告人等船长的改单行为时，将这一行为所能起到的作用放到了一个不恰当的地位，把这种改单行为认定为是造成走私行为得逞的必然原因。事实并非如此，就船长的作用而言，在当时是同意改单还是分单都无法阻止“物资交易中心”法人的走私行为。就本案涉及到的“金海联”轮来看，应当说该轮的船长是有警惕性的，当王建军等人上船做沈船长的工作，要求帮忙申报一票甲苯，遭到沈船长的拒绝，后王建军又提出要分单搞“二次申报”。由于这一要求并不违背原则，沈船长同意后，重新填制了1200．911吨二甲苯的申报单据后，将“二次申报”的委托书交给王建军，并由王伟签收。可事后，王建军并没有按分单要求去搞所谓的“二次申报”，而只是申报了一票货，同样实现了偷逃关税86．088万元的目的。当然，由于沈船长警惕性高，自我保护意识好，手续上做的认真，虽然他在当天也收取了4200元线，但却避掉了这次的牢狱之灾，应当说是幸运的。但其重新分单填制申报单的行为不也同样被走私分子所利用了吗?因此，辩护人认为，本案造成走私严重后果的关键并不在于船长的改单或分单行为，而是在于货主、外代、海关人员的相互勾结，放纵走私。

    对于船长不如实申报的行为，我国《海关法》和《海关法行政处罚实施细则》均有明确的规定和处罚标准。《海关法》第八条规定：“进出境运输工具到达或者驶离设立海关的地点时，运输工具负责人应当向海关如实申报，交验单证，并接受海关监管和检查。”第五十一条第三项规定：“进出口货物、物品或者过境、转运、通运货物向海关申报不实的，可以处以罚款。”《海关法行政处罚实施细则》第十三条第一项规定：“进出口运输工具到达或者驶离设立海关的地点，未按照规定向海关交验有关单证或者交验的单证不真实的，处人民币3万元以下的罚款。”第十八条第二款还规定：“违反海关监管规定的行为在3年以后发现的，免予处罚。”就‘本案而言，辩护人认为，被告人的改单行为是应当适用上述的法律规定的。公诉人在起诉书中也认定被告人的行为违反了海关法规，但并没有说明具体违反了哪些条款，而是直接适用了刑法第153条第l款第1项之规定，这显然是混淆了本案违法与犯罪之间的界限，对此，辩护人恳请法庭能够给予充分的重视。

    同时，本案还有一个现象应当引起法庭重视，这就是本案所涉及船长的船次共有14船次，起诉书也只仅仅追究了4名船长的刑事责任。对于其他涉及到的6名船长，除一名认定“在逃”外，并没有追究，尤其是对于4名韩国船长似乎有“网开一面”的倾向，这显然是缺乏法律依据的。我国刑法第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权”。第六条规定：“犯罪的行为或结果有一项发生在中华人民共和国领域内，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”4名韩国船长所进行的改单行为按公诉人的思路同样触犯了我国刑法的规定，理应追究刑事责任，不能因为是外国人，是外国的船长就可以享受某种超越法律的特权。虽然在客观上追究外国这几名船长会碰到一些困难，但只要认真，没有不能解决的问题。从这个意义上来说，本案只是追究几名中国船长，这是难以令人信服的。

    三、被告人悔过的态度是真诚的。

    这一点，我们在法庭上也能看出来，被告人对自己行为给国家造成如此之大的损失而悔恨，一再表示自己辜负了党和国家对自己几十年来的培养教育，主动协助侦察机关把问题说清楚，并表示愿意接受法庭对自己的审判。应当说，被告人的这一真诚悔过的态度是发自内心的。被告人从小到大，从船员到船长的整个成长过程，无不凝聚着组织上对他的精心培养和教育，因此他反复教育自己的孩子，没有共产党就没有我的今天。他自己本人在工作中也多次被评为先进，被交通部评为劳模，凭心而论，我们国家培养一个远洋轮的船长是不容易的，作为一名经验丰富、工作认真的老船长更是宝贵财富。虽然，此次由于丧失原则，实施了改单的违法行为，但从挽救、帮助、教育的角度来看，给其一个重新站起来的机会，对他本人发挥专长，对国家的远洋运输事业都是有积极作用的。对此，辨护人提请法庭能给予综合评判。

    审判长、审判员：

    综观本案的全部过程，对照有关的法律、法规，辩护人认为，本案被告人在发生重复申报的过程中，违反海关监管的有关规定，主观上存在着轻信可以避免的过失心态，虽然这一行为在客观上具有违法性，但这种违法性尚未达到构成走私犯罪的程度，不应适用刑罚处罚，而只能适用海关法相应的行政处罚的规定。据此，辩护人恳请法庭能充分考虑上述辩护人意见，在全面分析被告人在本案中的地位、作用和应适用的法律时，依法对被告人作出无罪判决。