马革联等：湘潭杨某等贪污案二审辩护词

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作者:马革联 时间:2011-02-14 查看(2099) 评论(0)

刑事辩护词

         说明：本案一审公诉机关认定三被告人自首、立功，一审全部缓刑。结果检察抗诉，否认原自己认定的自首、立功情节，再审维持原判。检察再次抗诉，中院发回重审，重审判决认定自首，但否认立功，结果改判三被告人实刑（5—8年）。本案除立功情节存在争议外，在定性问题司法机关的认定存在疑问。事实上，医院财务人员、出纳、收费员利用单位财务制度缺陷，合伙截留预交金款，如所截留款项入了单位财务账，且行为人并没有采取虚假发票平账、销毁账目，使所截留款项在单位财务账目上反应出来，那应依法不能认定为“贪污”，而应认定为“挪用”。本案犯罪数额达50万元以上，如定性能从贪污改为挪用，那即便不认定立功，也完全可以在三年以下量刑，并适用缓刑。

       湖南醒龙律师事务所接受被告人杨某、肖某、陈某亲属的委托，指派我们三律师分别担任其涉嫌贪污案的二审辩护人。经仔细查阅案卷材料，听取被告人的意见，认真研习有关法律规定，尤其是参加法庭主持的诉讼活动，辩护人认为，本案认定杨、肖、陈三被告人截留单位预交金事实存在，但对其定性应为挪用公款而非贪污；岳塘区人民检察院《起诉书》及岳塘区人民法院原一审判决及再审判决认定其自首和立功合法有据，量刑（缓刑）适当。现从证据、事实和法律适用的角度，扼要发表如下辩护意见：

        一、杨某、肖某、陈某三人截留单位预交金款之行为，因不具有非法据为己有的目的而不构成贪污罪，应认定为挪用公款罪。

        挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法将公款据为己有的目的。因此，本案判断杨、肖、陈三人对其所截留的医院病人预交金款是否具有据为己有之目的便是判断其是构成贪污罪还是挪用公款罪的关键问题。那么如何判断杨、肖、陈三人是否具有非法据为己有之目的？《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号，以下简称“《2003年纪要》”）规定，在司法实践中应当按照主客观相统一的原则来认定行为人是否具有非法占有公款之目的，同时《2003年纪要》例举了以下3种可以认定行为人具有非法占有之目的情形：

      （1）行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。
　　（2）行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。
　　（3）有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。
       本案三被告人所截留的每一笔预交金款都在医院财务有账可查，且其没有“拒不退还”和“隐瞒”款项去向的行为，因此，本案明显不属于《2003年纪要》所例举的第(2)、(3)种情形。那本案是否符合《2003纪要》规定的第（1）种情形呢？根据该纪要规定，此种情形要将行为人截留单位收入之行为以贪污论罪，务必同时具备(a)“采取虚假发票平帐或销毁单位账目的手段，使行为人所截留的款项难以在单位财务账目上反映出来”和(b)“没有归还”两个要件。然而，本案证供及庭审表明：

      （一）、杨、肖、陈三人所截留的每一笔预交金款都入了单位财务账目，在单位财务账上都能清楚地反映出来，且三人均没有采取虚假发票平帐、涂改、销毁单位财务账目之行为。

【例见：湘潭市一医院财务科长罗京提供如下证言（侦查卷第2卷第200页）：

陈某、杨某他们合伙搞的这13笔预交金款，虽然当时她们两人把预交款截留了，把预交金报表及汇总表隐瞒了，从而没有入当天的收预交金帐，但是当这些预交金报表上的病人后来结算，来开了发票之后，我们就会根据这些开的发票做了收入帐。

问：陈、杨她们有没有可能在发票上做文章，使这部分未入收预交金帐的预交金款也不在收入帐中体现出来呢？