刘X涉嫌非法经营罪一审辩护词

国浩律师集团（天津）事务所接受被告人刘X通过亲属聘请律师的委托，指派我担任公诉机关指控其犯有非法经营罪一案的第一审辩护人。开庭前辩护人依法进行了必要的工作，经查阅案卷、会见被告人及参与法庭审理调查，辩护人现发表如下辩护意见，供合议庭在合议时予以参考：

   一、本案应定性为组织、领导传销活动罪。

  《刑法修正案七》第四条规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

   从本案来看，关X等被告人自2009年4月至6月间，以推销名表为名，要求参加者购买名表取得加入资格，按照一定顺序组成层级并参加者每日可以得到货款1%的返利，这种扰乱经济社会秩序的传销活动，应依法定性为组织、领导传销活动罪。

   关于本案的定性问题，公诉人认为本案应适用《禁止传销条例》及相关司法解释，故应认定为非法经营罪。然而，辩护人则认为，本案依法应当适用《刑法修正案七》之规定，应定性为组织、领导传销活动罪。

   《刑法修正案七》是由最高立法机关中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会制定的，从性质上属于法律；《禁止传销条例》是由行政机关中华人民共和国国务院制定的，从性质上属于行政法规；相关司法解释是由司法机关中华人民共和国最高人民法院制定的，从性质上属于司法解释。显而易见，这三个文件是具有层级差异的。根据《中华人民共和国立法法》第七十九条之规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。因此，对于本案的法律适用问题，依法应当适用效力层级最高的《刑法修正案七》。故本案应依法定性为组织、领导传销活动罪。

   再者，公诉人提到本案非法经营数额达600余万元，已经达到《天津市高级人民法院关于刑事案件有关数额标准的意见》关于非法经营案非法经营数额超过30万元即为情节特别严重，应处五年以上有期徒刑。

   辩护人认为，由于本案应依法定性为组织、领导传销活动罪，故《天津市高级人民法院关于刑事案件有关数额标准的意见》关于非法经营罪有关数额的量刑标准不应适用到本案之中。此外，对于组织、领导传销活动罪如何认定情节严重与情节特别严重，我国现行法律、行政法规、司法解释等均无具体规定。因此，根据罪刑法定的原则，本着对被告人负责的原则，参考《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》之相关规定，本案应在五年以下有期徒刑的幅度对各被告人量刑。

   二、起诉书认定被告人刘X非法获利83万余元尚有事实不清之处。

   从本案的案卷材料来看，被告人刘X系被窦X发展的天津地区第一个参加者。根据该传销活动的制度模式，只有投入资金购买名表才能够取得加入资格并获得每日1%的返利。

   被告人刘X并非本次传销活动的组织者，其亦属于被发展的对象。作为参加者，被告人刘X曾在发展他人为下线之前自行投入了20余万元的资金购买名表取得加入资格。从本次传销活动的销售返利模式可以看出，获得返利的前提是取得加入资格，而取得加入资格必须进行投入资金购买名表。本案中，很多投资者均是被告人刘X的朋友，他们之所以投资加入，就是看到了被告人刘X投资并且获得返利了。此外，被告人杨XX在案卷中也证实被告人刘X投资20余万元的事实。可见，被告人刘X确是自行投入了20余万元，因此其非法获利应当认定为60余万元。

   此外，从案卷材料中可以看出，在传销活动中，总计投资额达600余万元。其中塘沽区返利18万元，北辰区返利62万元，南开区返利26万元，河北区返利12万元，共计108万元。购买名表80余万元。对于涉案人员，关X获利300万元，窦X获利32万元，尤XX获利76万元，杨XX获利8万元。可见，本次传销活动总计投资额600万元，购买名表、参加者获返利及除刘X之外的被告人获利已达600余万元。如果认定被告人刘X非法获利83万元，那么本案的涉案数额远远超过了600余万元，这是与公诉机关在起诉书认定的数额不相符合的。辩护人认为，这也从另一方面证实了被告人刘X自行投资20余万元的事实。

   三、本案被告人刘X具有自首情节