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宋某涉嫌非法经营案辩护词
[发布时间：2011-6-1 浏览次数：1618 次]
（一审第一次、第二次开庭）
合议庭各位法官：
我受本案被告宋某的委托，为其涉嫌非法经营罪一案进行辩护。
根据对本案事实证据和法律规定的研究，本辩护认为本案是侦查机关把握《刑法》概念不准而导致的一件错案，吴某和宋某的行为依法应受行政处罚，而没有触犯《刑法》，依照“罪刑法定”的基本原则，不构成犯罪。因此决定为其作无罪辩护。
一、非法经营罪的概念和刑法225条的含义
本罪是指违反国家法律和行政法规开展经营活动，扰乱市场秩序，并达到情节严重的行为。“非法”的“法”，是有特定范围的，即指违反国家法律和国务院特定的行政法规。即《刑法》225条第（一）项列举的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”。非法经营罪是一个很大的概念，《刑法》无法全部列举，因此，是指引到专门法来规定的。迄今为止，全国人大和最高法院的立法解释和司法解释，只对外汇犯罪、非法出版物犯罪、扰乱电信市场犯罪、破坏森林的许可证犯罪、野生动物资源犯罪、非法传销犯罪方面的“非法经营”作出了规定，对烟草专卖方面的“非法经营”犯罪没有专门的司法解释。因此，只有去对照专门法，即全国人大通过的《烟草专卖法》以及国务院颁布的《烟草专卖法实施条例》。看看有没有符合本案被告的定罪条款。
二、《烟草专卖法》及其《实施细则》的规定
《烟草专卖法》总体上属于行政法。“法律责任”一章，对违反烟草专卖的违法行为，规定了两种处理方式，即行政处罚和刑事处罚。主要的处罚方式是行政罚。对刑事处罚，有明确的范围规定。为使法庭全面分析准确分清罪与非罪的界限，本律师列出全部有刑事罚则的法条：
第36条：生产销售假冒商标烟草制品的；
第38条：倒卖烟草专卖品，构成投机倒把罪的；
第39条：伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证；
第40条：走私烟草制品；
第41条：暴力对抗烟草执法；
第42条：执法人员私分罚没烟草；
第43条：执法人员徇私舞弊。
除了这七种行为可以定罪外，《烟草专卖法》没有规定其他犯罪。如果扩大解释，就是违反了“罪刑法定”的基本刑法原则。而本案中吴某和宋某夫妻的行为，不属于以上的七种行为。唯一有点相近的是第38条“倒卖烟草专卖品”的规定。但稍一分析就无法成立：
1、“投机倒把罪”已被新《刑法》修改时废止，没有了这个罪名。新《刑法》同时废止了法院的“类推定罪权”，也不能类推成其他罪名来定罪；
2、迄今并无明确司法解释，这种行为可以超越《烟草专卖法》规定的刑罚范围，以非法经营罪来处刑。
3、他们夫妻是在自己母亲的有专卖许可证的烟草专营店里进行购销活动，同“非法倒卖”有质的不同，属于有照的合法经营；而不是无照经营。只是在经营中有违规进货和违规销售现象。
4、即使按超经营范围来理解，《专卖法》也是首选行政处罚，而不是指引刑罚。
为进一步阐明应当如何适用法条，我们再来看国务院的《烟草专卖法实施细则》是如何规定的。
第25条：有零售证经营者应定点进货；
第26条：无批发证的销售者一次销50条香烟以上，视为无证批发；
第57条：无批发证批发者，由烟草局责令关闭、停止批发、没收非法所得，罚款；无刑罚。
第59条：违反第25条超范围经营的，由烟草局暂定批发业务，没收非法所得，行政罚款；无刑罚。
第60条：违反第25条乱进货的，行政处罚同上，无刑罚；
第61条：无零售证经营的，行政处罚同上，无刑罚。
因此，按照专门法律和专门行政法规的规定，本案两被告的行为属于“进货渠道违规”和“一次销售50条以上违规”，属于违反25、26条的行为，应按57、60条的规定进行行政处罚，即停止业务、没收非法所得、罚款。根本没有适用刑罚来判刑的法律规定。那种认为“数额巨大”“情节严重”就可以改变性质、追究刑事责任的想法，是错误的，是对“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则的公然违反，是对刑法理解不精不深造成的。因为专门法没有规定为犯罪的行为，哪怕数额再大，情节再严重，也只能受行政处罚，而没有刑事上的责任。
研究分析了这些刑法和专门法的概念，本案吴某、宋某夫妻不构成犯罪已经是无可争议的事实。
三、本案确定犯罪主体错误
本案侦查和起诉机关不但在理解刑法犯罪构成中出现了差错，在确定犯罪主体上同样也是错误的。
个体工商户是以个人的全部家庭财产投入经营的拟制法人单位。其经营活动中的犯罪，只能是一个主体，而不可能还有什么“共同犯罪”。这同家族其他刑事犯罪如故意伤害、包庇、共同杀人是不同的。因为经营活动的利益是混同的，不可分割的。个体工商户在法律上，以工商执照登记的自然人作为法律责任主体，其他的家庭成员只是其雇员。这又是同杀人伤害等七类刑事犯罪的个人责任形式不相同的。在《民法通则》和相关司法解释中，对个体工商户的法律责任有明确的规定，或列字号，或列执照登记人为被告。
在本案中，“三名商店”是经过工商部门合法注册登记的个体工商户，并经过烟草专卖局审批了烟草专卖许可证，无疑是完全符合个体工商户的条件的经营主体。其执照经营人是刘某，即吴、宋的母亲和婆婆。烟草公司业务都是他在做，是烟草公司的重点经营大户，并得过守法经营户的奖，烟草公司都知道这个店是刘某开的。在事实上，这个店的经营主体是刘某，吴、宋夫妻因为是其家庭成员，结婚后就住在同间屋的楼上，这个店也就是其生活居住的处所。其经营行为，只是一种家庭成员之间的帮助性质。侦查中为了不让老人吃苦，才揽到下辈头上。要追究责任，也只能追究执照登记者，如确属他们夫妻在经营，也只可选一个主要的代表者。现在起诉书居然起诉两个人（实际上按其理解还可以起诉三人，连刘某一起起诉），并适用《刑法》25条“共同犯罪”来追究，且认定出了两个人都是“37万元”的犯罪数额，这是十分荒唐的。这是混淆了个体工商户的拟制法人地位和家庭成员中的自然人地位造成的。法律概念的错误直接导致起诉事实和起诉理由的错误。
四、有照经营和无照经营要有本质区别
我曾为金华一个制造爆炸物品案辩护。一有许可证的烟花厂制造烟花装药量过大，被一审法院判“制造爆炸物品罪”成立；二审法院以有照生产不属犯罪，只构成产品质量违法为由判了无罪。这同本案有相似之处。吴宋两被告是在有烟草专卖证的专卖店里进行购销活动，许可证号0795，其行为总体上是不违法的。他们违反的只有两点，即进货渠道不正规，向王祥林进了部分货；销售一次超过了50条的限额。但这种违规，并不能推翻其总体上是有照经营这样一个事实。事实上，从烟草公司批发帐单上可以证明，刘某户一直是嘉善守法经营的大户，烟草公司好多滞销烟是要她帮助搭配批走的，她们从不正当渠道进货和销售违规只有5%不到。其非法获利，根据公安审讯笔录，也只有二千余元，经营总体上是守法的。“非法经营罪”属于市场秩序犯罪中的轻罪，不是非常恶劣的一般不追究，对这样有执照的个体工商户，从刑事策略上看，我们也没有必要一棍打死。抓典型也要注意严格执法和执法平衡，因为这样的违规现象是普遍存在的。我们管理市场秩序也不是只有刑法一条路，而主要是依靠行政执法。
五、关于本案的事实和情节
讲清了以上五条，吴宋两被告不能定罪已经是无须争议的事实。因此在事实上本已经没有必要多费口舌。但为法庭查明真相起见，还是向法庭陈述一下事实和指出起诉中的不准确之处。
针对起诉书，经过逐笔核实，宋某违规买入有四次，171755元；超50条卖出有两次，25398元；让王祥林从嘉善有照经营户朱玉林处进货69010元。吴某违规进货一次，30465元；超50条销售一次，24219元。两人的违规经营额都不是检察所认定的各37万余元。由于吴有替妻子挑责任的意图，其供述有的不实，有的只有口供没有旁证，有的重复。
在情节上，还有这些因素必须考虑：1、嘉善烟草公司实际存在搭配销售现象，导致逼良为娼。南京牌烟在当地根本没有销路，才导致他们卖给王祥林。所有卖出的基本上是南京烟。这是烟草经营个体户为国营公司解包袱，现在倒过来要追究他，不合情理。这一事实可以去调查，烟草公司也不否认。2、95%是从烟草公司进货并合法销售的，总体上是守法经营户。3、曾被专卖局评为烟草经营先进户。4、非法所得只有二千余元。5、系有照经营中的违规。6、危害性不大，后果不严重。7、当地和省内这样的行为很普遍，抓典型要老虑执法的平衡，尤其是刑法涉及人身权财产权，不可轻率。8、宋还系侦查审判期间怀孕流产的妇女。
合议庭各位法官：
概括本辩护律师的上述意见，我认为吴、宋夫妻在本案中不构成犯罪，应该由烟草主管行政部门根据查明的事实，实事求是地作出一定的行政处罚。请法庭秉公执法，判决两被告人无罪，当庭释放。谢谢法庭。
宋某委托辩护人
陈有西 律师
2002年 6月19 日，7月16日
宋某涉嫌非法经营案辩护词
（一审第三次开庭）
合议庭各位法官：
我受本案被告宋某的委托，继续为其涉嫌非法经营罪一案进行辩护。本案检察机关第一次起诉后，法庭已经于2002年6月19日、7月16日两次进行了公开开庭审理。当时法庭辩论和被告最后陈述已经结束，法庭已经公开宣布择日宣判。但在5个多月后，12月25日检察机关竟提出撤回起诉。2003年3月19日竟然重新起诉。今天4月8日法庭又第三次开庭审理本案。本律师认为，检察机关是监督其他司法机关严格依法办案的，法院是为社会守护法律尊严的，司法机关这样视《刑事诉讼法》为儿戏，这个案件第三次开庭，是非常令人遗憾的违法现象。本来律师已经已需辩护，相信法庭在程序审查中就会裁定不予受理。但为了尊重国家司法机关的权威，保护被告的合法权益，我还是陈述几点辩护意见，请审查、考虑。
一、本案再次起诉程序严重违法，无法向社会交代
为指明本案再次起诉的无理性和违法性，我想直接引用法律来向法庭指明。
1、法院公开开庭向社会的宣布，不能任意变通。本案的审判程序已经走完，法庭已经严肃地宣布定期宣判，法庭记录在案，这是生效的法律行为。我们只等有罪或无罪的判决。法院长达五个多月后同意检察撤诉，是不妥当的，违反了《刑诉法》和最高法院的规定，严重损害了法院的权威性；
2、 《刑诉法》168条规定，法院审理公诉案件，应当在受理后一个月内宣判，至迟不得超过一个半月，经省高级法院批准可以延长一个月。也就是说，不管什么理由，从受理到宣布判决，不能超过二个半月。现在开庭结束到撤诉就拖了五个多月，不管原因是由于法院还是检察院，同意撤诉都是公然违法的行为，再判决的合法性基础已经不存在。
3、检察要求撤诉的理由违反法律规定；法院同意其撤诉的理由没有法律依据。最高检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（下简称《规则》）第351条规定：“发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”因此，对撤诉的三种情形规定得十分明确，其他情由并不能撤诉。而法院的同意撤诉裁定书说：“检察院以发现新的证据为由，要求撤回起诉。”发现新的证据只能要求延期审理，并不能撤诉。而延期审理法院已经同意过一次，时间也不能在法院宣布择日宣判之后，也不能在五个月后提出。因此，这一理由直接违反了最高检察院的司法解释。最高法院《关于执行刑事诉讼法的若干问题的解释》（下称《解释》）157条规定：“法庭宣布延期审理后，检察院在补充侦查期限内没有提请法院恢复审理的，法院应当作撤诉处理。”补充侦查时间是最长一个半月，检察也已经超过。因此，无论从哪条法律理解，此案都已经无法追诉。
4、重新起诉违反法律规定。最高检察院《规则》第353条规定：“撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据，不得再行起诉。”现在检察院并没有任何新的事实和新的证据。将三个嫌疑人加起来说成是共同犯罪，将原先认为的二人共同犯罪强行理解为三人共同犯罪，都只是检察院的主观法律理解问题，客观事实完全没有变化，起诉书同原起诉书事实完全一样，根本没有“新的犯罪事实”，也没有“新的证据”，这样的案件可以重复起诉，所有的撤诉案件只要检察院愿意，都可以重新起诉。这种做法完全是检察机关的滥用诉权行为。最高法院《解释》117条（四）款规定：“法院准许检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，检察院重新起诉的，人民法院不予受理。”本案完全符合这一规定。
因此，本案只要看一下审理过程、日期，对照一下法律和司法解释，就应该裁定不予受理。法律规定十分明确。法庭这样迁就检察机关的做法，受理本案，不但将严重损害法院的威望，也会严重损害检察院的威望。
二、关于宋某夫妻和王祥林是否构成共同犯罪
第一次起诉书说宋某夫妻是共同犯罪，被辩护人以个体经营户只有一个主体不可能构成共同犯罪反驳无法成立，这次起诉，检察机关又弄错了关联犯罪和共同犯罪的概念。把买卖关系的另一方王祥林也说成了一起的“三人共同犯罪”。这样明显的基本法律概念的错误，本不需要反驳。请法庭注意共同犯罪的基本特征。审查他们有无共谋、共同行动、共同的利益分配，分工，利润是否共有进行一下分析，就一目了然。宋夫妻和王的关系是一种关联行为，一为买方，一为卖方，除了买卖关系平时没有任何关系，怎么硬凑为“共同犯罪”？诉方也实在无法找出其他的“新的事实”的理由了。实际上宋夫妻根本没有犯罪，找这种无法成立的理由，实在没有必要。
三、宋某不构成犯罪
上两次开庭，本辩护律师已经十分清楚地向法庭陈述了宋某在铁的事实面前法律上不构成犯罪的理由。感谢法庭给予了充分的重视。本案是侦查机关把握《刑法》概念不准而导致的一件错案，吴某和宋某的行为依法应受行政处罚，而没有触犯《刑法》，依照“罪刑法定”的基本原则，不构成犯罪。
（1）非法经营罪的概念和刑法225条的含义
本罪是指违反国家法律和行政法规开展经营活动，扰乱市场秩序，并达到情节严重的行为。“非法”的“法”，是有特定范围的，即指违反国家法律和国务院特定的行政法规。即《刑法》225条第（一）项列举的“本经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”。非法经营罪是一个很大的概念，《刑法》无法全部列举，因此，是指引到专门法来规定的。迄今为止，全国人大和最高法院的立法解释和司法解释，只对外汇犯罪、非法出版物犯罪、扰乱电信市场犯罪、破坏森林的许可证犯罪、野生动物资源犯罪、非法传销犯罪方面的“非法经营”作出了规定，对烟草专卖方面的“非法经营”犯罪没有专门的司法解释。因此，只有去对照专门法，即全国人大通过的《烟草专卖法》以及国务院颁布的《烟草专卖法实施条例》。看看有没有符合本案被告的定罪条款。
（2）《烟草专卖法》及其《实施细则》的规定
《烟草专卖法》总体上属于行政法。“法律责任”一章，对违反烟草专卖的违法行为，规定了两种处理方式，即行政处罚和刑事处罚。主要的处罚方式是行政罚。对刑事处罚，有明确的范围规定。为使法庭全面分析准确分清罪与非罪的界限，本律师列出全部有刑事罚则的法条：
第36条：生产销售假冒商标烟草制品的；
第38条：倒卖烟草专卖品，构成投机倒把罪的；
第39条：伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证；
第40条：走私烟草制品；
第41条：暴力对抗烟草执法；
第42条：执法人员私分罚没烟草；
第43条：执法人员徇私舞弊。
除了这七种行为可以定罪外，《烟草专卖法》没有规定其他犯罪。如果扩大解释，就是违反了“罪刑法定”的基本刑法原则。而本案中吴某和宋某夫妻的行为，不属于以上的七种行为。唯一有点相近的是第38条“倒卖烟草专卖品”的规定。但稍一分析就无法成立：
5、“投机倒把罪”已被新《刑法》修改时废止，没有了这个罪名。新《刑法》同时废止了法院的“类推定罪权”，也不能类推成其他罪名来定罪；
6、迄今并无明确司法解释，这种行为可以超越《烟草专卖法》规定的刑罚范围，以非法经营罪来处刑。
7、他们夫妻是在自己母亲的有专卖许可证的烟草专营店里进行购销活动，同“非法倒卖”有质的不同，属于有照的合法经营；而不是无照经营。只是在经营中有违规进货和违规销售现象。
8、即使按超经营范围来理解，《专卖法》也是首选行政处罚，而不是指引刑罚。
为进一步阐明应当如何适用法条，我们再来看国务院的《烟草专卖法实施细则》是如何规定的。
第25条：有零售证经营者应定点进货；
第26条：无批发证的销售者一次销50条香烟以上，视为无证批发；
第57条：无批发证批发者，由烟草局责令关闭、停止批发、没收非法所得，罚款；无刑罚。
第59条：违反第25条超范围经营的，由烟草局暂定批发业务，没收非法所得，行政罚款；无刑罚。
第60条：违反第25条乱进货的，行政处罚同上，无刑罚；
第61条：无零售证经营的，行政处罚同上，无刑罚。
因此，按照专门法律和专门行政法规的规定，本案两被告的行为属于“进货渠道违规”和“一次销售50条以上违规”，属于违反25、26条的行为，应按57、60条的规定进行行政处罚，即停止业务、没收非法所得、罚款。根本没有适用刑罚来判刑的法律规定。那种认为“数额巨大”“情节严重”就可以改变性质、追究刑事责任的想法，是错误的，是对“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则的公然违反，是对刑法理解不精不深造成的。因为专门法没有规定为犯罪的行为，哪怕数额再大，情节再严重，也只能受行政处罚，而没有刑事上的责任。
（3）“罪刑法定”和“不得类推”的刑法原则必须严格遵守
因此，按照专门法律和专门行政法规的规定，本案被告的行为属于“一次销售50条以上违规”，属于违反25、26条的行为，应按57、60条的规定进行行政处罚，即停止业务、没收非法所得、罚款。根本没有适用刑罚来判刑的法律规定。那种认为“数额巨大”“情节严重”就可以改变性质、追究刑事责任的想法，是错误的，是对“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则的公然违反，是对刑法理解不精不深造成的。因为“专门法”没有规定为犯罪的行为，哪怕数额再大，情节再严重，也只能受行政处罚，而没有刑事上的责任。而经营地点的违规，是一种送货上门服务和到仓库提货的实际方法，同无照经营有本质不同。
研究分析了这些刑法和专门法的概念，本案李水土不构成犯罪已经是无可争议的事实。全省相类似的案件有作出有罪判决的，都是在没有最高法院司法解释的情况下，法院违反新刑法的规定，擅自滥用已经废止的“类推权”，将《专卖法》指引的“投机倒把罪”直接推定为“非法经营罪”，违反“罪刑法定”和“不得类推”的规定作出的错误判决。“非法经营罪”确实是从“投机倒把罪”中分解出来的。但这两个罪名在犯罪构成要件上有很大的不同，不是同一罪名。不能由法院直接类推判决。在《烟草专卖法》没有修改，在全国人大和最高法院没有作出烟草违法经营可以按“非法经营罪”进行判决的解释之前，这类案件属于无法可依的现象，一律不能类推判决。实际上，由于市场经济的推行，烟草专卖正在逐步放开，最高法院也不可能再作出这样的司法解释。这就是从1997年《刑法》确定非法经营罪到现在6年过去了，最高法院对非法经营罪作出了其他行为的7个司法解释，唯独没有烟草方面的解释的原因。
（4）10万元作为烟草非法经营起刑点没有法律依据
本案的起诉是适用10万的非法经营额标准。这个标准是怎么来的呢？是按照其他“非法经营”浙江标准10万作为“情节严重”可以追究的杠子。其实，这个杠子是无法普遍适用的。
烟草的特点是高基数低利润，10万只获利几百元，因此，“非法经营额”10万很容易就达到。而最高法院已经作出的七种“非法经营罪”司法解释，经营额起刑标准是不统一的。如非法买卖外汇的司法解释，起刑点在非法买卖20万美元、违法所得5万人民币以上。非法出版物的司法解释，经营额在5到10万以上，违法所得在2到3万元。扰乱电信的司法解释，话费业务额要到100万以上。这些解释，只有一点是有相对稳定的数字的，即非法所得，在2到5万之间，没有大幅变动。按非法所得3万计，烟草非法经营“情节严重”的“经营额”标准起码要定在200万以上。因此，针对烟草这种高基数低利润的物品，确定多少经营数额来起刑，是十分严肃的问题。这也是烟草非法经营没有针对性的司法解释之前不能乱判的原因之一。没有针对性的解释，是无法对非法烟草经营按10万标准判刑的。现在有的司法人员以“法院已经判了很多同类案件”来说明本案也要判，实际上以前的判决有的本身就是错判，有的有其他情节。我国不是判例法国家，法律没有明文规定，有错误的先例也不能乱判。
研究分析了这些刑法和专门法的概念，本案吴某、宋某夫妻不构成犯罪已经是无可争议的事实。
四、本案确定犯罪主体错误
本案侦查和起诉机关不但在理解刑法犯罪构成中出现了差错，在确定犯罪主体上同样也是错误的。
个体工商户是以个人的全部家庭财产投入经营的拟制法人单位。其经营活动中的犯罪，只能是一个主体，而不可能还有什么“共同犯罪”。这同家族其他刑事犯罪如故意伤害、包庇、共同杀人是不同的。因为经营活动的利益是混同的，不可分割的。个体工商户在法律上，以工商执照登记的自然人作为法律责任主体，其他的家庭成员只是其雇员。这又是同杀人伤害等七类刑事犯罪的个人责任形式不相同的。在《民法通则》和相关司法解释中，对个体工商户的法律责任有明确的规定，或列字号，或列执照登记人为被告。
在本案中，“三名商店”是经过工商部门合法注册登记的个体工商户，并经过烟草专卖局审批了烟草专卖许可证，无疑是完全符合个体工商户的条件的经营主体。其执照经营人是刘某，即吴、宋的母亲和婆婆。烟草公司业务都是他在做，是烟草公司的重点经营大户，并得过守法经营户的奖，烟草公司都知道这个店是刘某开的。在事实上，这个店的经营主体是刘某，吴、宋夫妻因为是其家庭成员，结婚后就住在同间屋的楼上，这个店也就是其生活居住的处所。其经营行为，只是一种家庭成员之间的帮助性质。侦查中为了不让老人吃苦，才揽到下辈头上。要追究责任，也只能追究执照登记者，如确属他们夫妻在经营，也只可选一个主要的代表者。现在起诉书居然起诉两个人（实际上按其理解还可以起诉三人，连刘某一起起诉），并适用《刑法》25条“共同犯罪”来追究，且认定出了两个人都是“37万元”的犯罪数额，这是十分荒唐的。这是混淆了个体工商户的拟制法人地位和家庭成员中的自然人地位造成的。法律概念的错误直接导致起诉事实和起诉理由的错误。
五、有照经营和无照经营要有本质区别
我曾为金华一个制造爆炸物品案辩护。一有许可证的烟花厂制造烟花装药量过大，被一审法院判“制造爆炸物品罪”成立；二审法院以有照生产不属犯罪，只构成产品质量违法为由判了无罪。这同本案有相似之处。吴宋两被告是在有烟草专卖证的专卖店里进行购销活动，许可证号0795，其行为总体上是不违法的。他们违反的只有两点，即进货渠道不正规，向王祥林进了部分货；销售一次超过了50条的限额。但这种违规，并不能推翻其总体上是有照经营这样一个事实。事实上，从烟草公司批发帐单上可以证明，刘某户一直是嘉善守法经营的大户，烟草公司好多滞销烟是要她帮助搭配批走的，她们从不正当渠道进货和销售违规只有5%不到。其非法获利，根据公安审讯笔录，也只有二千余元，经营总体上是守法的。“非法经营罪”属于市场秩序犯罪中的轻罪，不是非常恶劣的一般不追究，对这样有执照的个体工商户，从刑事策略上看，我们也没有必要一棍打死。抓典型也要注意严格执法和执法平衡，因为这样的违规现象是普遍存在的。我们管理市场秩序也不是只有刑法一条路，而主要是依靠行政执法。
六、本案事实不清、证据不足
讲清了以上五条，宋、吴两被告不能定罪已经是无须争议的事实。因此在事实上本已经没有必要多费口舌。上两次开庭，法院已经充分注意了本案书证物证不足、口供矛盾的问题，检察院为了鉴定宋的笔迹条子，也已经要求延期审理一次，在鉴定后恢复开庭时仍无法确定。由于公安办案时，是通过这些条子叫吴某等三被告“回忆”买卖情节和数额的，因此这些书证的不扎实，直接导致了口供的虚假，由于吴有替妻子挑责任的意图，其供述有的不实，有的只有口供没有旁证，有的重复。因此都无法作为有罪证据使用。按照“无罪推定”和“疑罪从无”的原则，本案也根本无法认定他们有罪。
从本案情理上，也不能对被告进行刑事处罚。有这些因素必须考虑：1、嘉善烟草公司实际存在搭配销售现象，导致逼良为娼。南京牌烟在当地根本没有销路，才导致他们卖给王祥林。所有卖出的基本上是南京烟。这是烟草经营个体户为国营公司解包袱，现在倒过来要追究他，不合情理。这一事实可以去调查，烟草公司也不否认。2、95%是从烟草公司进货并合法销售的，总体上是守法经营户。3、曾被专卖局评为烟草经营先进户。4、非法所得只有二千余元。5、系有照经营中的违规。6、危害性不大，后果不严重。7、当地和省内这样的行为很普遍，抓典型要老虑执法的平衡，尤其是刑法涉及人身权财产权，不可轻率。8、宋还系侦查审判期间怀孕流产的妇女。
合议庭各位法官：
本律师为被告宋某作无罪辩护，由于新闻报导，在社会上已经造成了很大的影响。我也承受着很大的压力。我的辩护只想对被告负责，对法律负责，实际上也是从另一个角度对法院和检察院负责。并不想同哪个机关过不去。辩方和控方，为了查明真相、维护法律尊严的目标是一致的。刑罚是治理社会的最后手段。刑罚不可滥用。我们管理市场经济秩序，也不是只有刑法一条路。如果因为烟草执法受阻，而将无罪的人硬往有罪上判，杀一儆百，是公权利的对百姓的一种报复。刘某已经被吊销烟草经营执照，行政处罚和刑事追诉双管齐下，又拖了这么久，被告全家经常以泪洗面。这是对公权力的一种滥用，群众是看到的，社会效果并不好。
概括本辩护律师的上述意见，我认为吴、宋夫妻在本案中不构成犯罪，应该由烟草主管行政部门根据查明的事实，实事求是地作出一定的行政处罚。实际上也已经处罚，丧失了烟草经营权。本案拖的时间已经过长，不宜再拖。既然没有裁定不予受理一案两诉，既然已经审了，那么，请法庭秉公执法，当庭判决两被告人无罪。
谢谢法庭。 宋某委托辩护人
陈有西 律师
2003年4月8 日
宋某案二审辩护词
合议庭各位法官：
本律师受被告宋某委托，继续为其二审进行辩护。
本律师认为，检察机关对本案抗诉是可以理解的。但其原因却不是从事实和法律出发，而是一种不服气和从众心理。“别地方判了，义乌判了，我们这里为什么不能判？”一审判决在法律分析上我们没有完全赞同，但其最终判决还了本案以本来面目，是一个正确的判决。而且，检察机关其实很清楚，一审法院为了维护检察机关和公安机关的威信，对本案作了言不由衷的认定。现在被检察机关作为抗诉理由抓住的东西，恰恰是法院照顾检察公权而没有严格坚持法律原则造成的。检察机关在自己有严重程序违法的情况下，抓住这种无法成立的理由抗诉，是十分勉强的。由于一审已经三次开庭，本律师的所有辩护意见已经在卷，今天我不想再全面重复一审的辩护观点了，只针对抗诉和被告为什么无罪的几个主要问题，再向二审法庭陈述一下。供合议时参考。
一、抗诉理由不能成立
抗诉书列了三点理由，第二点对“共同犯罪”概念的错误已经无需解释，因为买卖双方并没有共同的利益和共谋的利益分成约定，王祥林其他的交易同宋夫妻毫无关系，只是几笔买卖行为上的牵连，怎么能成立共同犯罪？第三点引用义乌判例说可以判本案，根本无需一驳。只是其第一点法律理解上的抗诉理由，要正视澄清。
未经许可经营，如何理解？有烟草证和无烟草证是一个界线，有批发证和有零售证是一个界线。有证，是国家对某人烟草市场准入的一个许可，即可以经营烟草制品。用刑法来界定。其处罚手段是“非法经营罪”。批发和零售，是行政部门对经营者范围的一个界定，其标准不是刑法定的，是《烟草专卖法实施条例》定的，其法规已经明确规定的处罚手段是行政罚。现在好多人就是混淆了这个刑罚和行政罚的基本界限，将无批发证销售过量都以刑罚打击。这同立法本意不符，同市场经济的调控方针不符。因为国家已经同意其经营香烟，他就不是非法经营。一次卖烟卖多了，国家并没有允许用刑罚去处罚他。
至于检察对一审的违规进货不认定问题，我们也不同意一审的分析，但总体上看，一是事实证据无法证明有这么多违规进货，（因为公安检察认为的宋写的字条已经鉴定证明不是宋所写，由此而来的口供也是不真实的逼供）二是本案起诉的主要是南京烟问题，我们已经证明都是从国家烟草公司进货的。三是法律概念上同样不构成刑法上的违法。
因此，抗诉理由，不值一驳。
二、本案从程序上看，对宋已经不能追诉
5、本案是一案两诉。原审法院两次开庭后宣布，择日宣判。，法庭记录在案，这是生效的法律行为。被告只等有罪或无罪的判决。法院长达五个多月后却同意检察院撤诉，直接违反了《刑诉法》和最高法院的规定。
6、《刑诉法》168条规定，法院审理公诉案件，应当在受理后一个月内宣判，至迟不得超过一个半月，经省高级法院批准可以延长一个月。也就是说，不管什么理由，从受理到宣布判决，不能超过二个半月。但检察“撤诉”时庭审结束已经五个多月，不管原因是由于法院还是检察院，同意撤诉都是公然违法的行为，再判决的合法性基础已经不存在。
7、检察要求撤诉的理由违反法律规定；法院同意其撤诉的理由没有法律依据。最高检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（下简称《规则》）第351条规定：“发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”因此，对撤诉的三种情形规定得十分明确，其他情由并不能撤诉。而法院的同意撤诉裁定书说：“检察院以发现新的证据为由，要求撤回起诉。”发现新的证据只能要求延期审理，并不能撤诉。而延期审理法院已经同意过一次，时间也不能在法院宣布择日宣判之后，也不能在五个月后提出。因此，这一理由直接违反了最高检察院的司法解释。
8、延期审理的情形已经不存在。最高法院《关于执行刑事诉讼法的若干问题的解释》（下称《解释》）157条规定：“法庭宣布延期审理后，检察院在补充侦查期限内没有提请法院恢复审理的，法院应当作撤诉处理。”补充侦查时间是最长一个半月，检察也已经超过。因此，无论从哪条法律理解，此案都已经无法追诉。
9、重新起诉违反法律规定。最高检察院《规则》第353条规定：“撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据，不得再行起诉。”现在检察院并没有任何新的事实和新的证据。将三个嫌疑人加起来说成是共同犯罪，将原先认为的二人共同犯罪强行理解为“买卖”三人共同犯罪，都只是检察院的主观法律理解问题，客观事实完全没有变化，起诉书同原起诉书事实完全一样，根本没有“新的犯罪事实”，也没有“新的证据”，所谓的新证据是一份刘某的信访信。根本不是证明本案有罪或无罪的“证据”，打印件也无法证明是刘某写的，为什么会寄给杭州的检察院也很蹊跷，为什么会案外人去承认犯罪也无法理解，同本案完全是无关的一份非证据材料。如果这样的材料也可以视作“新的证据”，所有检察定不了的案都可以重新起诉。因为每个案件都有检察院审查后留档，不作为证据使用的材料。找出几份轻而易举。这样的案件可以重复起诉，所有的撤诉案件只要检察院愿意，都可以重新起诉。这种做法完全是检察机关的滥用诉权行为。
10、重新受理违反法律规定。最高法院《解释》117条（四）款规定：“法院准许检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，检察院重新起诉的，人民法院不予受理。”本案完全符合这一规定。
因此，本案已经丧失追诉的法定条件，如果严格执法，法院应当裁定不予受理，结束本案。本无需浪费时间，也无所谓抗诉。由于一审法院过于照顾了检察院的“面子”，才惹出这许多是非。本案也可以看出严格依法办事之难，程序权利会被怎样的滥用。原审公诉机关作为监督他人依法办事的检察机关，这样无视法律规定，是令人遗憾的。
三、宋的行为在刑事上法无明文不构成犯罪
一审认定被告宋某进烟部分不构成犯罪，销烟部分有罪，因数额不足不构成犯罪。本辩护律师认为，被告的进烟和销烟行为在法律上都不能构成犯罪。对宋夫妻销售47353元的行为，不但数额不到起刑点，性质本身也不构成犯罪。《烟草专卖法》第38条规定“倒卖烟草制品构成投机倒把罪”的，才要判刑。其他条款都不能适用于本案的行为。而“投机倒把罪”已被新《刑法》修改时废止，没有了这个罪名。新《刑法》同时废止了法院的“类推定罪权”，也不能类推成其他罪名来定罪；全国人大和最高法院也没有解释说原“投机倒把罪”就等同于现在的“非法经营罪”。“分解罪名”的观点，都只是学者的学理解释，不是有权解释。同时，“分解罪名”可以直接转引的说法其实是错误的。因为虽然“非法经营罪”确实是从“投机倒把罪”分解而来，但并不是同一罪名。其犯罪概念和犯罪构成要件都是不同的。“非法经营”注重的是有没有许可证，合不合法；“投机倒把”注重的是对计划经济的保护，打击的倒买倒卖行为。原金融犯罪、合同诈骗、假冒伪劣，都可以按投机倒把来判。这两个罪名根本不是一回事。是不能由法院直接参照的。迄今并无明确司法解释，这种行为可以超越《烟草专卖法》规定指引适用的“投机倒把”刑罚范围，以“非法经营罪”来处刑。
四、被告的行为按行政法规只能受行政处罚
抗诉机关仍然认为，一次销售超过了50条，即是无证批发，就是非法经营，可以构成犯罪。这个理解欠当。卖香烟的人，有人能一次把店里的烟都买光，才是所希望的，怎么能只限49条？这样的行为怎么成了犯罪？要受判刑这样重的处罚？作为行政处罚标准还可以说，但作为刑罚标准，显然是不当的。只要稍有实事求是的法律观念，这种行为就是属于有照的违规经营，根本不能理解为“无照经营”。因为其经营的是香烟，国家批准可以经营香烟。对销售额的违规，经营的还是香烟，并不是无照经营。更重要的是，“50条以上销售”违规，是在行政法规《烟草专卖法实施条例》中规定的，并不是刑法和刑事司法解释中规定的。《条例》第26条：无批发证的销售者一次销50条香烟以上，视为无证批发；第57条：无批发许可证批发者，由烟草局责令关闭、停止批发、没收非法所得，罚款；因此，根本没有刑罚的规定。同时，刑法本条的“违法”，有特指，不是所有的行政决定、措施都可以算，而是指违反“法律和行政法规”，并不能由低等级的行政机关任意解释和理解刑事定罪标准。本行政法规的明确指向，是行政罚，不是刑罚，不能由具体的司法人员和行政执法人员任意理解扩大范围和处罚性质。
五、从事实和证据看对宋无法定罪
一审法院认定宋夫妻两人“共同非法销售香烟给王祥林”为47355元。这是在按“共同犯罪”认定。其实，一审认定宋为23136元，吴某24219元。不可能是“共同犯罪”。其实，宋的这2万多的收据“条子”，经过法院10多次要宋写了笔迹，经送鉴定无法认定为宋所写。宋的这2万多因此其实没有证据认定。宋某当初之所以承认，是因为公安人员说不是宋写的就是宋丈夫写的，宋为丈夫挑担子就乱承担。现在清楚根本不是宋写的。不知道这是王祥林同谁的结算条子。
六、按“非法经营罪”起刑标准看对宋无法定罪
10万以上经营额即构成犯罪，这个标准是“无权解释”。因为浙江高级法院的一个内部标准，不能作为定罪依据，省法院也没有确定定罪标准的权力。更进一步说，浙江高院的内部标准，也是针对一般性的“非法经营的”。即严格意义上的“无照经营”，如没有营业执照以公司名义经营。烟草行业的真正无照经营也是有的，即没有任何许可证做烟草生意。还有假冒商标、卖假烟、走私香烟，这些行为因为无本万利，低本高利，如假烟经营，确定10万作为起刑点还有些道理，因为经营10万即可获暴利4-5万以上。而对于有照的全部从国营专卖烟草公司进来的烟，国家已经加了高税和高利，批出的价格就很高，每条烟利很低。象本案中的“南京烟”，当地没有人要，卖给外地烟商每条赚不到一元。同卖假烟的暴利根本不能比。因此不能将起刑标准同经营假烟一样，定在10万。最高法院的解释，非法经营电信业务起刑标准是100万人民币；非法经营外汇业务起刑标准20万美元；对非法获利，都定在3-5万标准以上。按此标准，合法香烟违规批量销售，起码要定在200万以上，才可以作为起刑点。因此，以10万元作为起刑点也是不妥当的。
七、关于宋某夫妻和王祥林能否构成共同犯罪
这个问题是一案两诉中所谓的“新的事实”的理由，因此再分析细一点。一审中第一次起诉书说宋某夫妻是共同犯罪，被辩护人以个体经营户只有一个主体不可能构成共同犯罪反驳无法成立，再次起诉，检察机关又弄错了关联犯罪和共同犯罪的概念。把买卖关系的另一方王祥林也说成了一起的“三人共同犯罪”。这样明显的基本法律概念的错误，本不需要反驳。请法庭注意共同犯罪的基本特征。审查他们有无共谋、共同行动、共同的利益分配，分工，利润是否共有进行一下分析，就一目了然。宋夫妻和王的关系是一种关联行为，一为买方，一为卖方，除了买卖关系平时没有任何关系，怎么能硬凑为“共同犯罪”？诉方也实在无法找出其他的“新的事实”的理由了。
综上所述，本律师认为按实事求是的思想方法和严格依法办事的精神，对宋某是无法定罪的，因此一审判决结果应予维持。如果一定要严格按程序办事，则请撤销原判，裁定对一审检察机关的再次起诉不予受理。谢谢法庭。
宋某委托辩护人
浙江京衡律师事务所
陈有西 律师
2003年7月21日
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