陆某职务侵占案辩护词

辩 护 词

审判长、各位审判员：

甘肃勇盛律师事务所接受被告人陆某亲属的委托指派我作为被告人陆某涉嫌职务侵占案的二审辩护人，今天依法出庭参与诉讼。通过刚才的法庭调查，辩护人认为本案基本事实清楚，现发表如下辩护意见望合议庭审理本案时参考并采纳:

一、从三被告所在单位的性质上讲，本案被告人陆某的行为应当认定为职务侵占罪而非贪污罪。

首先，被告人陆某所在单位不是国有公司。贪污罪的主体要件是国家工作人员。而根据刑法第93条的规定国家工作人员有三类人员组成。一是国家机关中从事公务的人，二是在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人；三是受上述单位的委派在非国有公司中从事公务的人员。具体到本案，兰铁建设集团公司已改制，国家资本只占其注册资本的56%，而且三名被告人在其公司均有参股，是合法的股东，这一点经过一审法院查证是属实的，二审法院也应当依法认定；而且，从公诉机关的抗诉书分析，抗诉机关控诉刘某等人构成贪污罪的的主体要件就是刘某符合“受委派从事公务的人员”的主体特征，从而说明抗诉机关是将刘某认定为第三类国家工作人员的，这表明对刘某等人所在单位不是国有公司抗诉机关是认可的。对此，作为辩护人完全赞同抗诉机关的这一观点。同时，辩护人认为：三被告人所在单位即某某集团公司是否为有限责任公司及其设立是否符合《公司法》所规定的有限责任公司的条件都不是本案所要讨论的问题也非本案要解决的问题；

其次，被告人刘某也不属于受委派从事公务的人员。理由有两点：一是案发时被告人刘某的职务是某某集团有限责任公司**工程公司的副经理完全属实，但抗诉机关关于“刘某的级别、职务及工资等仍然是依据原兰州市****的任职命令而定”的主张与其补充的证据材料——兰铁党[2002]22号文是相互矛盾的，因为该文明确规定对刘某的任免由集团公司办理，直接否定了兰州市**总公司的任职命令，所以，刘某的级别、职务及工资仍以兰州**工程总公司的任职命令为依据的抗诉理由根本无法成立；况且，兰州**工程总公司在2001年10月份就已改制为兰州**建设集团有限责任公司，这就是说兰州**工程总公司的主体资格在案发前已不复存在，其任免干部的权利怎可能继续有效呢？第二个理由是，刘某在国家投资的兰青**工程中担任工程的指挥长除了本单位即**公司的主要领导人代表**公司在**公司的交班会上口头宣布之外，再没有其他任何性质的单位的委托，这一点是可以肯定的，而从刑法第93条的规定来看刑法对“受委派从事公务的人员”的委派主体的要求是委派主体必须是具有法定资格的法人组织，委派的合法主体只能是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，也就是说，必须是接受上述单位的直接委托，才能成为贪污罪的犯罪主体，同时庭审调查已查明，**公司不仅具有法人资格，而且更不属国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体之类，其委派性质完全与刑法所规定的委派性质不符，不能据此认定刘某受委托担任兰青**工程指挥长是刑法意义上的“受委派从事公务” ，被告人刘某的行为只能认定为职务侵占罪，抗诉机关指控被告人刘某符合贪污罪的主体构成要件无法成立，与此相适应，作为共同犯罪的被告人陆某的行为当然更不可能构成贪污罪。

二、关于本案资金来源是否影响定性的问题分析。

国家公诉人的理解是本案资金来源影响定性，即兰青**工程是国家拨款，三被告人犯罪所涉及的资金是国家资金而非某某局或者兰州**建设集团有限责任公司的，所以，即便被告人所在单位不是纯粹的、典型的国有企业，但是只要被告人犯罪指向的客体是国家财产就能够认定是贪污罪，而不是职务侵占罪。辩护人认为国家公诉人的理论是对法律的曲解，理由如下：

（一）法律明确规定以犯罪人的身份来区分贪污罪还是职务侵占罪，从来没有规定以公司资金来源的性质区分贪污罪还是职务侵占罪。任何人没有创设法律的权利，包括国家公诉机关。

（二）辩护人向法庭提交的证据证实涉及电力及其他费用的“大临”拨款在2003年二季度，而被告人陆某的行为发生2002年底，向电力部门交“电贴”是在2002年4月份，退“电贴”是在2002年年底，二者都在“大临”拨款之前，所以，被告人陆某侵占的是公司财产，不是国家财产。

（三）以招投标的形式将工程承包给具有相应资质的单位施工是工程建设的法定程序，兰青**项目是原兰州**建设集团有限责任公司通过招、投标承揽上的工程，招投标一旦完成，建设资金就会归入承包单位名下，承包单位可自由支配建设资金，也就自然而然地改变了资金的所有人，作为发包单位要求的是工程质量，并没有规定专款专用，又怎么区分被告人陆某所拿到的从电力部门退回的6万元人民币就是国家的那部分呢？况且，“大临”部分资金是在2003年二季度才下拨的，无论从时间还是资金性质上分析都不能说明被告人陆某从电力部门退回的钱就是国家的钱，而非原兰州铁路建设集团有限责任公司的。

（四）原兰州**建设集团有限责任公司会计帐簿中只记录公司正常财务收支情况即赢利亏损情况，所有的资金都用于公司正常运转，也就是说，无论是国家工程还是其他工程，其利润都作为原兰州**建设集团有限责任公司的合法财产，没有区分国家拨款赢余部分和非国家拨款赢余部分，本案对工程资金的强调方式是在刑事案件审判中没有见到过的，不知国家公诉机关是在正常行使职权还是别有他意？

三、被告人陆某认罪态度好，案发后积极退赔了全部赃款，又具有自首行为，具有法定酌情从轻、减轻处罚的情节。

四、被告人陆某在本案中属于从犯，具有从轻减轻处罚的法定情节。

庭审调查已查明：私分从电力部门退回的贴费是刘某提出并决定的，陆某无权决定，所以，陆某显属从犯，对其应当从轻减轻处罚。

审判长、各位审判员，被告人已经对自己的犯罪行为有了深刻的认识，认罪态度很好，又积极退赔了赃款，社会危害性不大，又具有法定酌情从轻处罚、法定从轻处罚的两种情节，希望合议庭能够给其改过自新的机会。

以上辩护意见望合议庭参考并采纳。

                     辩护人：曹莉