张辉被控贪污改判职务侵占适用缓刑案一审、二

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张辉被控贪污改判职务侵占适用缓刑案一审、二审辩护词 (2013-02-23 23:41:19)

标签： 贪污 职务侵占 改变定性 缓刑 抗诉

  一审定性、量刑辩护意见

审判长、审判员：

安徽中天恒律师事务所依法接受本案被告人张辉（化名）近亲属的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现根据庭审查明的事实及法律规定发表如下意见：

一、【定性】被告人张辉的身份不符合国家工作人员身份条件，本案只能以职务侵占罪追究其刑事责任。

（一）惠临公司系非国有独资企业。

%，非国有独资企业（以下简称合资企业）。因此，惠临公司也是合资企业。

（二）合资企业中的工作人员并非当然以国家工作人员论，而是根据具体情况分别对待。

根据我国刑法第九十三条第二款以及多个司法解释性文件（附后）的规定，非国有企业工作人员，只有具备一定条件的情况下才能以国家工作人员论。辩护人按照任命主体的不同，将之分为如下三类情况阐述：

1、单纯受国有股东或者代表国有投资方行使职权的单位、部门委派任职，在企业中从事管理工作，应当以国家工作人员论，身份不会存在争议。因为这种情况下被委派人在合资企业中负有监督管理国有资产的职责，其履职行为属于公务活动，无论该企业国有股份的比例大小，均应当以国家工作人员论，辩护人在这一问题上与公诉人并无不同意见。

2、单纯受民营股东委派任职，在合资公司中从事管理工作，显然不应当负有管理国有资产的职责，不能以国家工作人员论，我想公诉人对此也不会有不同的见解。

3、并非单纯受某方股东的委派，而是受到合资企业的任命，这一种情况在司法实践中富有争议。辩护人认为，种情况不能以国家工作人员论。这是因为合资公司中的股权平等，不能因为企业有国有投资，便漠视民营股权。因此，受到合资公司任命的人员，便不能单纯地代表国有股东利益，而是对整个公司负职，无论是国有股东或者非国有股东，其均具有同等的忠诚义务。因此，其身份便不具备“监督、管理国有资产的特定职责”，不符合以国家工作人员论的条件。

事实上，最高人民法院的多个司法解释一直强调的，就是受到国有投资主体的委派，或者受到负有监督管理国有资产部门的委派，是以国家工作人员论的必要条件。

（三）张辉的职务是由合资公司任命，不符合国家工作人员论的条件，本案只能以职务侵占罪追究其刑事责任。

张辉的职务是由合资企业性质的惠临公司任命，并非国有股东的任命，其不能单纯地代表国有投资主体，而应当对合资公司全体股东尽忠诚义务，因而不能以国家工作人员论。因此，张辉非法占有本单位财产的行为不构成贪污罪，本案只能根据《刑法》第二百七十一条第一款规定的职务侵占罪追究张辉的刑事责任。

二、【量刑建议】建议判处张辉三年以下有期徒刑，并适用缓刑。

（一）以贪污罪定罪，被告人的起点刑可以确定为五年至六年有期徒刑。

安徽省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（试行）（以下简称《安徽省量刑指导意见》）规定，根据基本犯罪构成事实，在相应的法定刑幅度内确定量刑起点（第二部分量刑的基本方法第1条量刑步骤第⑴项）。

根据我国《刑法》第三百八十三条的规定，贪污五万元以上的，法定刑为五年以上有期徒刑。虽然《安徽省量刑指导意见》未对贪污罪的起点刑作出规定，但参照其他罪名均是接近法定刑最低刑来确定量刑起点的情形，建议将其起点刑确定为五年至六年有期徒刑。

（二）根据被告人张辉量刑情节，其基准刑可以调整为二至三年有期徒刑。

1、自首情节可以减少基准刑的40%以下。

公诉机关提供的证据表明，张辉是在司法机关尚未发现其犯罪事实时主动投案、如实供述，具有投案自首的情节。按照《安徽省量刑指导意见》规定，对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，确定从宽的比例。⑴犯罪事实或犯罪嫌疑人未被办案机关发觉，主动直接投案构成自首的，可以减少基准刑的40%以下（三、常用量刑情节的适用第14条）。

2、全额退赃可以减少基准刑的30%以下。