关于对周余强涉嫌职务侵占申诉案的刑事辩护词

关于对周余强涉嫌职务侵占申诉案的刑事辩护词

审判长、审判员：

    根据《中华人民共和国律师法》第25条的规定，江苏环科园律师事务所接受申诉人周余强委托，指派吴中华、徐仁熙两位律师参与本案的申诉辩护，依法履行职责，承担辩护任务。

    签于本案的特殊情况，经过详细阅卷，会见申诉人，我们认为，本案原审及二审认定事实错误，适用法律不当, 程序违法,申诉人周余强依法不构成职务侵占罪。原审判决错误认定：“被告人周余强在2001年1月至2003年12月以集体承包的形式承包正太交通工程公司期间，利用职务上的便利，非法占有公司财物348980元。故，以职务侵占罪判处其有期徒刑9年11个月，剥夺政治权利两年，并处没收财产人民币348980元。”为此特向法院提起申诉要求依法改判申诉人周余强无罪。

    为维护国家法律的正确实施，维护申诉人享有的合法权益，履行律师的神圣职责，现在我发表辩护意见如下：

    首先，本案的侦查和审判程序均存在违法，违法剥夺了申诉人的诉讼权利。原一审中重要和关键证人未出庭作证，一份重要的书证——劳动合同也未经当庭质证，至于二审根本没有开庭，只是书面审理。更为严重的是，从案件侦查到二审判决，办案机关都没有依法委托会计、审计相关中介机构对涉案的正太交通公司的资产负债情况和财务情况进行司法鉴定。

    其次，原审裁判在认定事实方面也有错误。原审裁判认定：“2003年3月，被告人周余强用假工资单在交通工程公司账上报支套取现金60余万元，其中10万元以个人名义投资到交通工程公司，得利息5088元；其中24.5万元用于购买帕萨特轿车一辆并以妻子李爱珍的名义在车管部门登记。”可是并没有证据证实周余强投资的10万元是从这60万元中支取的，而财务上是否真正少了60万元，并没有司法鉴定，并且更加没有确凿证据证明申诉人周余强买车的资金来自何处，况且后来证人沙如山的证言以及记帐凭证、借条、内部结算凭证和个人往来帐户等书证也只能证明沙如山向交通工程公司借款10万元的事实，而不能证明这10万元究竟是谁所有。由此可见相关司法机关主观臆想、牵强附会的形成了一个严重违法的证据链。

    此外，据以定罪的主要证据即承包协议也存在矛盾。如：承包协议的开头部分虽然写的是个人牵头、集体承包，但协议的第5条却写着“本协议经所有承包人签字后生效”，而在协议的落款处却只有周余强一个人的签字，并且该承包协议在事后各方都是认可其效力的，更何况，原正太集团总经理郑长进和董事长储桂平的询问笔录均证实，交通工程公司事实上也是周余强个人经营的公司。因此原审法院对这份承包协议的理解是断章取义，也更加与交通工程公司挂靠正太交通公司的事实不符。

    再次，申诉人周余强作为正太工程公司的挂靠人，与正太集团是平等主体之间的民事关系，他们之间的纠纷也属于民事纠纷，不能如此草率简单认定申诉人周余强构成刑事犯罪。根据《刑法》第13条之规定，构成犯罪必须同时具备社会危害性、刑事违法性和应受处罚性这三个条件。而周余强的行为既没有社会危害性也不具备刑事违法性，更谈不上应受处罚性。

    一、   申诉人周余强的行为没有社会危害性。

    根据现有的证据可以得出如下结论：1、周余强是交通工程公司的唯一承包人且承包方式是定额上缴即风险死承包。2、发包人正太集团对承包经营标的——交通工程公司为零资本投入。基于以上两点可以得知：申诉人周余强是正太交通工程公司的实际投资人。退一步讲，即使申诉人周余强真正从公司账套取60万元，把帕萨特轿车登记在妻子名下，这也都是在合法处分自己的财产，更何况对其涉案公司自始自终都没有进行司法鉴定，公司资产是否正真少了60万，根本没有证据证明。试问：申诉人处分自己的财产，既没有给发包人造成损失，又没有损害国家、社会和他人的合法权益，社会危害性何在？

    二、     申诉人周余强的行为无刑事违法性。

    根据《刑法》第271条第1款之规定，职务侵占罪是指：公司、企业和其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财物占为己有的行为。因此该罪的构成要件是：主体是公司、企业或其他单位的工作人员；主观方面是直接故意；客体是侵害单位财产的所有权；客观方面是将本单位的财产占为己有。而周余强的行为不够成以上任何一项要件。理由如下：

    1、周余强不是正太集团的工作人员，不构成职务侵占罪的主体。

    申诉人周余强和正太集团是挂靠关系，而非劳动关系。周余强与正太集团的承包协议是从2001年1月1日至2003年12月30日。在此期间双方没有签定过任何劳动合同。原审判决认定的周余强和正太集团于1999年9月6日签定的劳动合同没有经过质证，应视为不存在。至于周余强在2004年与正太集团签定的劳动合同根本不能证明其与正太集团在2001年1月1日至2003年12月30日间存在劳动关系。

    至于申诉人周余强被任命为副总，证人郑长进和陈祥荣的证言均证实：任命周余强为副总只是为了拓展业务，给他挂个名，并无实权。

    尤其要值得注意的是：从2001年1月1日至2003年12月30日，申诉人周余强的工资、社会保险基金和住房公积金均由其自行承担，甚至连交通公司的外债也要由周余强自行偿还。试问：一个不拿企业工资福利的人会是企业的工作人员吗？

    2、周余强也没有侵占正太集团财产的故意。

    周余强已经根据承包协议约定足额上缴了100万元承包金。在承包期间，周余强虽然向正太集团借过款，但也已还本付息。至于周余强在承包期间的经营资金也是由其自筹解决。申诉人周余强始终没有拖欠或侵占正太集团资金的意图，也没有妄图在经济上取得对正太集团财物占有、使用、收益和处分的权利。对于周余强表面上套取60万元的做法，只是违反财务制度，不存在侵占的主观故意。

    3、在客观上申诉人周余强也没有侵占正太集团财产的行为。

    因为正太集团在交通工程公司根本无财产可供侵占。正太交通工程公司从设立到运营，正太集团都没有对其投入过任何资产。承包期间的工程业务由周余强自己承接，工程款也由周余强自己解决，即自我投入、自主经营、自负盈亏、自担风险的承包经营模式。申诉人周余强与正太集团的这种承包模式是一种形式上的承包，实际是一种现今社会实践中大量存在的企业挂靠性质的关系。

    既然周余强的行为不具备社会危害性和刑事违法性，那应受处罚性也就无从谈起。

   综上所述，本辩护人认为，原审裁判程序违法，认定事实错误，申诉人周余强主观、客观都不构成违法，申诉人周余强与正太集团的这种承包模式是一种形式上的承包，实际是一种现今社会实践中大量存在的企业挂靠性质的关系，原审裁判证据链牵强附会、漏洞百出，人为因素制造证据链的痕迹明显，并且完全脱离实际，违背事实，纯属枉法裁判。这一纸枉法裁判不仅给周余强及其家庭造成了极大的精神伤害和经济损失，也给社会造成了严重的不良后果，也给社会增添许多不稳定因素。周余强一直是一个奉公守法的好公民，在当地有着很好的人缘和口碑。但就因为一纸枉法裁判使这样一个好人含冤入狱，妻子、儿女无人照顾，关押至今。原审法院的错误裁判不仅毁了周余强本人，也严重影响了他全家的生活。更为严重的是，把一个合法的承包经营者以莫须有的罪名关进监狱，以后谁还敢搞承包经营！

    为了维护社会正义、法律公正和申诉人的合法权益，同时也为了消除其他承包经营者的后顾之忧，恳请江苏省高级人民法院依法公开开庭对本案进行再审，撤销原姜堰市人民法院[（2006）姜刑初字第0192号]刑事判决和泰州市中级人民法院[（2006）泰刑二终字第111号]刑事裁定，依法宣判周余强无罪，并赔偿申诉人周余强在被非法关押期间的经济损失，责令原办案机关和相关司法人员向周余强道歉！谢谢

                                                            辩护人：吴中华、徐仁熙律师

                                                               江苏环科园律师事务所

                                                                   2009年8月29日