张洪连涉嫌贪污、挪用公款辩护词

关于被告人张洪连涉嫌贪污、挪用公款的

辩　护　词

 

合议庭：

四川惠博律师事务所受被告人张洪连家属的委托并征得其本人的同意，指派我们担任二审审判阶段的辩护人。通过查阅卷宗材料和研究相关法律，我们认为公诉人指控不实，定性错误，被告人不构成贪污罪、挪用公款罪。辩护人现根据刑事诉讼法第三十五条的规定，结合本案的事实和法律发表辩护意见如下：

 

一、关于本案的法律适用错误

（一）被告人是嘉陵区邮政局聘用的工人，不具备国家工作人员的身份，不符合挪用公款罪规定的主体资格要件。

1、依照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号）关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体认定，被告人不是国家工作人员。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号）关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体认定作了明确说明。依据《纪要》，刑法意义上的“国家工作人员”的认定包括三种情形：一是国家机关工作人员；一是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；还有“其他依照法律从事公务的人员”。本案中被告人既不是国家机关工作人员，也不是接受委派的情形，同时也不是依照法律从事公务，而是依据与邮政局签订的劳动合同从事邮政代办业务，所以，依照《纪要》对贪污贿赂犯罪和渎职犯罪主体的认定，被告人不是国家工作人员。

2、依照立法本意，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员本身就不具备国家工作人员的身份。

1997年３月13日全国人大常委会法律委员会主任薛驹在八届全国人大法律委员会《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉、〈中华人民共和国国防法（草案）〉和〈中华人民共和国香港特别行政区选举第九届全国人民代表大会代表的办法（草案）〉的报告》中指出：“有的代表提出，贪污罪的主体中未能包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员，不利于对国有财产的保护。因此，建议在贪污罪中增加一款规定：‘受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论。’”这一立法背景资料充分说明，受国有单位委托管理、经营国有财产的人员作为贪污罪的主体被规定下来，是出于严惩贪污犯罪、更为广泛地保护国有财产的目的。显然，这类人员是指不属于国家工作人员，但受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，以承包、租赁等方式管理、经营国有财产的人员。这类人员根本就不属于刑法第九十三条规定的“国家工作人员”——包括国家机关工作人员和“以国家工作人员论”的人员。

3、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员可以成为贪污罪的主体，但却不能成为挪用公款罪的主体。

如上所述，出于严惩贪污犯罪、更为广泛地保护国有财产的目的，刑法作出了382条第2款的特别规定。但这一规定显然不能普遍适用于其他职务犯罪。因为，前已述及，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员本身不是国家工作人员，也不是“以国家工作人员论”的人员，而国家工作人员职务犯罪基本要件之一就是必须具备国家工作人员身份。正因如此，最高人民法院曾就江苏省高级人民法院《关于受委托管理、经营国有财产的人员能否作为挪用公款罪主体问题的请示》作出了《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》，该《批复》明确规定：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”

4、司法实践中，不少法院的判例，就受委托管理、经营国有财产人员的身份作出了正确认定。

判例一：李启顺挪用资金案

2004年1月6日，重庆市第一中级人民法院（2003）刑终字第622号判决书认定：铜梁县邮政局虎峰支局福果代办所邮政局代办员、代办所主任李启顺，受铜梁县邮政局委托，属于受国有企业委托管理国有财产的非国家工作人员，不具有国家工作人员身份。公诉机关指控被告人对82户储户的存单底根进行涂改，使涂改后存单底根上的金额为实际存款金额的10%，后将底根上交支局，而将余款项挪作他用的行为构成挪用公款罪，重庆市第一中级人民法院未予支持。

判例二：马传福挪用资金案

马传福原系海南省烟草公司北京办事处主任、北京海南金龙烟草贸易中心经理，被公诉机关指控挪用公款罪。此案先后经海口市中级人民法院和海南省高级人民法院审理，两级法院均认定被告人是合同制工人，不具备国家工作人员身份，而是受委托在国有公司从事公务的人员。因而，根据法（2000）5号司法解释判决，被告人构成挪用资金罪。该判例被载入《人民法院案例选》（2002年第一辑.总第39辑)，应当对各级法院审理类似案件具有指导意义。

5、一审法院根据《刑法》九十三条第二款认定被告人的国家工作人身份，是对法律的曲解，这种曲解会引发许多冲突。

实际上，《刑法》第九十三条只是笼统地规定了在国有公司、企业中从事公务的人员属于国家工作人员，而没有涉及从事公务的具体方式，这里应当包括两种情形：其一，从事公务者本身具备国有公司、企业工作人员的身份，即经政府人事部门审批具有正式人事编制的工作人员；其二，本身不是国有公司、企业的工作人员，而是接受国有公司、企业的委托从事公务。是否因为《刑法》第九十三条没有区分上述两种情形，我们就可理所当然地认为以前述两种方式从事公务的人员都应认定为刑法意义上的国家工作人员呢？显然这样认定是不恰当的，对刑法条文的理解应当将其置于整个刑法体系中才能获得正确的解释。

《刑法》总则统领分则，而分则也必然反映、体现总则的意旨。从法律解释的角度看，语义、逻辑、历史和体系，为我们提供了刑法解释的四个维度，因而成为刑法解释的四种方法。四种解释方法中，语义解释当然是最基本的解释方法，逻辑解释是为补强语义解释，历史解释和体系解释也是法律解释的一种补充方法。但语义解释又不是自足的解释方法，虽然可以包括在刑法条文的语义之内，但若根据历史解释或者体系解释还可得出其他含义的，则历史解释或者体系解释又具有位阶上的优先性。

所以，在《刑法》总则第九十三没有就相关情形作出具体明确的规定，且无法从语义解释的角度探究立法的本意时，我们就应当将其置于整个刑法体系中来分析、甄辩，而不能仅仅局限于语义解释来断章取义。从上述的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号）关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体认定，全国人大常委会法律委员会在八届全国人大法律委员会《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的报告》，以及《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》（〔2000〕法释5号）这些立法说明和司法解释中我们都可以探究出《刑法》九十三条第二款的本意。

实际上，如果仅仅以是否从事公务为唯一标准（即“唯公务论”）来确定行为人的身份，显然是会产生刑法九十三条和立法背景说明以及司法解释之间的冲突的。因为依据“唯公务论”的观点，确定受委托管理、经营国有财产的人员是国家工作人员，那么，就必然认定受委托管理、经营国有财产的行为是从事公务的行为，而从事公务的人员就必然是国家工作人员，这就直接导致《刑法》第九十三条于立法背景说明和最高人民法院（〔2000〕法释5号）司法解释冲突，而〔2000〕法释5号司法解释是与《刑法》关于382条第二款的立法原意符合的，应该在司法实践中遵照执行。

 

（二）从被告人代办的邮政业务来看，主要是依照劳动合同对委托单位履行的一种劳务，而非从事公务。

 1、“从事公务”有明确的法律界定。

“从事公务”有明确的法律界定，最高人民法院《关于印发＜全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要＞的通知》（法[2003]167号）第一条第四款规定“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”

2、被告人是按照劳动合同履行的与职权无关的劳务活动。

就被告人与嘉陵区邮政局按照《劳动法》签订的《代办邮电业务合同书》来看，被告人履行的都是不具备职权内容的劳务活动，所有的工作都是按付出的劳务计算报酬。被告人与邮政局签订的《代办邮政业务协议》第6条规定：甲方按照规定标准付给乙方代办邮政业务手续费，具体标准为：出售邮票按面值5％，兑付汇款按收费金额的3％，收订报刊按流转额 ？％，投递报刊按流转额的？％，投递平常邮件每件0.10元，投递给据邮件每件0.15元（含各类领取邮件通知单），邮储按邮政局现行标准支付，按月结算并支付给乙方。以上标准包括了兑付1000元以下的汇款也是按一定金额收取一定的手续费获取报酬，同时是在向嘉陵区邮政局缴纳了一万元保证金，并在保证金范围内进行兑付。代办邮政储蓄业务，实际从严格意义来讲，也不具有管理、经营国有财产的性质，因为，被告人在代办邮政储蓄业务的过程是：被告人接受取储户存款，开具临时存单，而这种临时存单本身不产生正式存单的效力（需要说明，这种临时存单的无效并非被告人作假，而是按照邮政支局的规定）。然后把存款上交支局，换取正式存单。这种工作实际上只是一种经手中转的过程，同时也是完成邮政局强制分派的任务。由此可以看出：被告人所从事的代办邮政业务工作没有任何的职权可言，这样的一种工作其实与售票员、售货员从事的工作没有任何区别，是劳务性质的，没有任何职权性质，被告人对收取的存款没有管理权和经营权。如果有人认为经手办理中转流程，或者说与财产有接触，就是行使了管理权、经营权，那么，售票员、售货员的行为也都可以认定为是从事公务的行为了，这样，从事公务与职权联系的特性就完全被忽视了，从而有泛化从事公务的倾向，这显然人为地扩大了打击面，违背了立法的意旨。

3、邮政业务不能等于公务，邮政工作人员不能等同于刑法意义上的国家工作人员

前已述及，公务是与一定职权相联系的活动，邮政业务主要是一种为邮政用户提供服务的活动，二者显然有别。而邮政工作人员显然与刑法上的国家工作人员也是有重大区别的。《邮政法》主要是规范和调整邮政企业的邮政业务行为，邮政工作人员是邮政法所调整的法律关系的主体，而刑法上的国家工作人员是刑事法律关系的主体之一，二者是不同法律关系的主体，显然是完全不同的。正如民事法律关系的主体与刑事法律关系的主体，二者也是不能等同的。

 

综上所述，我们认为被告人不具备国家工作人员的身份，主要向委托单位履行劳动义务，而即使有受委托管理、经营国有财产的行为，也不构成挪用公款罪，而是构成挪用资金罪。

 

（二）被告人的行为不构成贪污罪

1、公诉人认定被告人具有占有汇款的主观目的，证据不足，同时也违背客观事实，不符合主客观一致的原则。

（1）认定被告人是否具有占有汇款的主观目的，没有贯彻我国刑法所要求的主客观一致的基本原则。

①被告人的行为动机来可以反映出被告人不具有占有汇款的目的。

本案中，被告人因为赌博和其它债务原因，进而采用非法手段领取他人汇款临时还债，其动机不是占有他人汇款。虽然犯罪动机和犯罪目的并不完全一致，但是从表现形式看，犯罪动机往往表现为一定的犯罪目的，犯罪目的也必然是犯罪动机的反映。即，在多数情况下，犯罪动机与犯罪目的是一致的。所以，从这个角度看，被告人不具有占有汇款的主观目的。

②被告人的客观行为可以反映出被告人不具有占有汇款的主观目的。

被告人对于代取的汇款都有详细、准确的记录，这些记录，被告人六年来一直随身携带，妥善保存。案发后，被告人在出走前给邮局领导的信中也清楚地交代了自己所代领的汇款，并表达了自己出走的目的是要赚钱还帐。如果仅仅因为被告人客观上无力还钱而推定其具有将汇款据为己有的主观目的，这显然违背了我国刑法主客观一致的基本原则。

（2）公诉人认定被告人具有占有汇款的主观目的证据不足。

从本案侦查人员对被告人的询问笔录反映出办案人员先入为主，进行有罪推定，甚至对被告人诱供，这样的笔录，其真实性值得怀疑。

《刑诉法》第十二条明确规定：未经人民法院依法判决，任何人都不得确定为有罪，这是我国刑事诉讼立法确定的基本原则。但是，在侦查人员的讯问笔录中，多处出现有罪推定的情形，甚至诱供嫌疑：

 

2、被告人领取汇款的行为是公开的、明示的，不具备贪污罪的隐蔽性特征。

被告人虽然在领取汇款时私刻了收款人印章和编造身份证，但是，被告人的代领身份是公开、明确的。被告人每取一笔汇款，正面均该有被告人私章，同时，在背面还签有“张洪连代取”或“张洪连代转存”或“张洪连负责”的字样。这些情况表明，汇款的流向是公开的、明确的，这与贪污罪行为手段的隐蔽性特征不符合。

3、被告人虽然有代取汇款的行为，但没有利用职务上的便利。

“利用职务上的便利”有严格的法律界定。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（高检释字[1999]2号）规定，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。 所谓“主管”，是指具有调拨、转移、使用或以其他方式支配公共财务的职权；所谓“管理”，是指具有监守或保管公共财务的职权；所谓“经手”是指具有领取、支出等经办公共财务流转事务的权限。

需要注意的是：贪污罪中的“利用职务上的便利”，只能是指行为人利用其职责范围内主管、管理或经手公共财务的便利条件。本案中，被告人领取的汇款是由吉安邮政支局工作人员经手的，这从领取汇款的凭证上也可以得到印证。根据被告人与邮政局签订的《代办邮政业务合同》被告人只能兑付1000元以下的汇款。对于1000元以上的邮政汇款被告人只是负责发放通知单，这是一种劳务活动，与主管、管理或经手公共财务具有本质区别，既然该财产既不属于被告人经手，更不是属于其主管、管理，何来“利用职务上的便利”呢？实际上，本案中被告人不通知收款人，在汇款单上虚构有代领权的假相，乃是利用了其工作上的便利，这并非一种职务上的便利。如果被告人侵占了属于自己能够经手兑付的1000元以下的汇款，那才可以算是“利用职务上的便利”了。

3、对于被告人领取他人汇款的行为以侵占罪定罪较为适宜。

（1）被告人私刻收款人私章和编造身份证号码的行为是虚构代理权的行为。

（2）被告人虚构代理权，领取收款人汇款之后，收款人的汇款事实上处于被告人的代管之下，被告人负有返还义务。

（3）被告人上未能返还所代领的汇款，构成对收款人财产的侵占。

（4）从犯罪既遂与否的标准来看，如果被告人将代领的汇款交还了收款人，或者收款人追认了被告人的代领汇款的行为，则在本案中被告人的行为是不构成犯罪的，从这一角度分析，被告人的行为也更加符合侵占罪的特征。

 

二、关于本案的事实、证据问题

 

现代刑法的价值趋向是既要打击犯罪，又要保障人权，而要实现二者的完美结合，只有严格贯彻罪行法定原则，才能做到不枉不纵。尊重事实、尊重法律是我们唯一共同的选择。以上意见，希望合议庭能够充分考虑。谢谢！

 

四川惠博律师事务所 律师 刘洹岑 李继辉

2006年10月28日

附：相关法律法规及司法解释

一、《刑法》第二百七十条　将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

本条罪，告诉的才处理。

 

二、司法解释

1、最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（法[2003]167号）

全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要

一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体

(一)国家机关工作人员的认定

刑法中所称的国家机关工作人员。是指在国家机关中从事公务的人员、包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中队事公务的人员。

根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员、或者虽末列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

(二)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定

所渭委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员—如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论：国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。

(三)“其他依照法律从事公务的人员”的认定

刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表；(2)依法懂行审判职责的人民陪审员；(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；(4)其他由法律授权从事公务的人员。

(四)关于“从事公务”的理解

从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

(二)“受委托管理、经营国有财产”的认定

刑法第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。

 

2、最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》（法2000（5））

(2000年2月13日最高人民法院审判委员会第1099次会议通过)

江苏省高级人民法院：

你院苏高法〔1999〕94号《关于受委托管理、经营国有财产的人员能否作为挪用公款罪主体问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。

3、关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)（高检发研字〔1999〕10号）

(1999年8月6最高人民检察院第九届检察委员会第四十一次会议通过)

各省、自治区、直辖市人民检察院，军事检察院：

最高人民检察院检察委员会第九届第四十一次会议讨论通过了《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(高检发释字〔1999〕2号)，现印发给你们，请遵照执行，对执行中遇到的问题，请及时报最高人民检察院法律政策研究室。　　　　　　1999年9月9日

根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和其他法律的有关规定，对人民检察院直接受理立案侦查案件的立案标准规定如下：

　　一、贪污贿赔犯罪案件

　　(一)贪污案(第382条、第383条，第183条第2款，第271条第2款，第394条)

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪追究其刑事责任。

“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。

　三、《邮政法》

第三条　 国务院邮政主管 部门所属的邮政企业是全民所有制的经营邮政业务的公用企业。

邮政企业按照国务院邮政主管部门的规定设立经营邮政业务的分支机构。

第八条　信件和其他具有信件性质的物品的寄递业务由邮政企业专营，但是国务院另有规定的除外。

邮政企业根据需要可以委托其他单位或者个人代办邮政企业专营的业务。代办人员办理邮政业务时，适用本法关于邮政工作人员的规定。

四、《中华人民共和国邮政法实施细则》

第三条　市、县邮电局（含邮政局，下同）是全民所有制的经营邮政业务的公用企业（以下简称邮政企业），经邮电管理局授权，管理该地区的邮政工作。

邮电支局、邮电所、邮政支局、邮政所是办理邮政业务的分支机构，（以下简称分支机构）；邮亭、邮政报刊亭等是邮政企业的服务点。

邮电代办所视同邮政企业所属的分支机构。

第五条　邮政企业委托其他单位或者个人代办邮政业务时，应当协商一致，并签订代办合同。