杨某涉嫌贪污罪一案的一审辩护词

四川绵阳平治律师事务所接受被告人杨某的家属郑某（又名郑某某，下同）等人的委托，指派我担任其被××县人民检察院指控涉嫌贪污罪一案的一审辩护人。今天，我依法出庭参加了诉讼活动，我将依照我国法律关于辩护人的规定（刑事诉讼法、律师法等）履行我的职责，根据本案的事实和我国法律的相关规定，向合议庭提出证明被告人杨某无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人杨某的合法权益。

一、关于本案涉及的金额问题：

123该160000元应交电费中减去起诉书也认可的杨某于2003年1月16日、2月19日、3月16日分三次所交给单位的19999.80元，余下140000.20元才可能涉及杨某犯罪的金额。

二、被告人杨某的行为不构成贪污罪。这部分分以下几个方面来说明：

《中华人民共和国刑法》从理论上讲，所谓贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

1①国家机关中从事公务的人员，即国家机关工作人员：

②国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员：

ab这也就是说，虽然原来是国有公司、企业，只要一旦改制为股份公司后，其原来的工作人员及新进的工作人员中，只要不是代表国有投资主体行使监督、管理职权的人员，就不是国家工作人员。

这类人员的认定，按照最高人民法院法[2003]167号《关于印发<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》第一条第（二）项的解释：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”

（见最高人民法院法[2003]167号《关于印发<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》第一条第（三）项的解释。）

（3）国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员。

｛说明：上述（3）、（4）的内容，已经包含在（1）的第②、③项的内容之中了。｝

、贪污罪的主观方面：

（1）贪污的目的：

贪污罪的目的作为构成贪污罪的必要要件，在贪污罪的司法中起着肯定和否定的双重作用。①、其肯定作用表现在：在认定是否构成贪污罪的时候，需要确定在主观方面是否具有贪污的目的，即利用职务便利将公共财物据为己有的目的，方可进而认定其主观上的其他构成因素。②、其否定的作用表现在：如果不能认定贪污的目的，也就不能认定贪污罪的存在。即使其他构成要件具备的情况下，如果缺乏贪污的目的，也不能构成贪污罪。这种情况可能不构成任何犯罪，但也可能构成别的犯罪。

贪污的动机与贪污的目的不同，不是构成贪污犯罪的必要要件，是否具有某种动机，其动机的恶劣程度如何，并不决定贪污罪的构成。但动机对于贪污犯罪具有重要影响，如对于贪污犯罪行为手段与严重程度，以及量刑都具有重要的影响。

贪污的故意是一种确定的故意。所谓确定的故意，是指行为人在明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且在行为对象、目标确定的情况下，刻意追求该结果的发生。

、贪污罪的客观方面：

（1）贪污行为：

②行为手段：根据立法规定，贪污罪的行为手段是指贪污罪主体利用职务便利实施的侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有（公共财产或者国有财物）。

（二）下面，我将通过以下几点陈述本案所涉及到的几个问题，从而确定被告人杨某的确不具有贪污罪的主体资格，同时他的行为也不符合贪污罪的其他几个构成要件。

、关于杨某所在单位｛即四川省××电力（集团）有限公司，下同｝的性质问题，也就是杨某的主体身份问题：

从这些证据可以看出，县政府、县体改办的文件规定，杨×所在单位应改制成股份制公司；接着杨×所在单位已向职工收缴了股金；最后，才由国家工商行政管理机关按照股份制企业有限责任公司的形式予以登记注册，颁发了企业类型为“有限责任公司”的企业法人营业执照。

根据我国《公司法》的规定，所谓有限责任公司是指，由2个以上50个以下股东共同出资，每个股东以其认缴的出资额对公司承担责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的企业法人。国家授权投资的机构或部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司。它不能公开募股、不能发行股票。股东的出资不能随便转让，如需转让，应经股东会或董事会讨论通过。

依据××县审计事务所1997年5月27日×审事（97）第12号《验资证明》显示，该注册资本1025万元由下列三方面股东出资组成：国家资金669.98万元（全部是固定资金）；企业资金：282.74万元（其中，固定资金182.74万元，流动资金100万元）；职工个人入股：73万元（全部是流动资金），合计1025.74万元。四川省××工商行政管理局××分局也正是依据此《验资证明》才依法颁发了上述注册资本为1025万元、企业类型为有限责任公司的《企业法人营业执照》，依法确了“四川省××电力（集团）有限公司”进行经营活动的合法身份。

2这个问题，应该说不应成为问题的，至少我认为也不应该在今天的法庭上来对此进行争论。为什么呢？一个小小的××供电所××分所所长，竟能有如此的胆量和能力，在那么长的时间里让几家淘金工地使用那么大量的电能吗？显然是无法让人相信的！因为，机械化挖金，是非常耗用高压电的，用电期间，当地整个片区，每天晚上，甚至有的白天，都要为供用淘金工地的用电而停止居民的生活、生产用电，几千上万的老百姓都是知道此事的；更何况，财政部门还是收了淘金工地的占河、占地费用的（有证据证明）。涉及如此多的部门，一个小小的杨某能做得了主吗？即或想隐瞒，这是能隐瞒得了的吗？

我们认为有如下几方面的事实和证据可以证明被告人杨某并不是“未经批准”、“擅自”搭电：

庭上，公诉人也出示了侦查机关收集的证人周某某、薛某、高某某的证词，也同样印证了律师调查时所陈述的事实，薛某甚至还证实说此事请“我知道，我还去过两次，后来公司喊我不管，我就没管了”；高某某证实说此事“知道，开始我们还去了的，杨某说公司喊他管，我们就没管了。”这也和杨某所陈述的情况完全一致、相互吻合。

（3）公诉人出示的杨某所在单位的副总经理易某某（也就是前面证人薛某证实的一同到淘金工地检查工作的那位“某总”）证实：“我问杨某电费，杨说他收了几万元钱，大约是11月底、12月的样子。”这就是说，杨某在2002年11月底、12月的样子，就向其单位的副总经理易某某汇报了收取几万元钱的事情了。这也说明杨某不可能存在欲将淘金工地所收款项贪污的目的。既已汇报给公司领导，就没有侵吞、占有的理由和机会了，迟早都是要向公司兑现上交的。

这样一来，公诉机关关于杨某“未经批准，擅自为四户采金工地搭电”的指控也就自然不能成立了！也说明起诉书的这一指控是不符合客观事实的，是完全错误的。

3从法庭调查可以看出，杨某将这部分公款除自己挪用极少数外，绝大部分借给了他人（亲人或朋友）使用（这有控辩双方确认的出借款的记录为证）——或者用于经营活动、或者用于治病等。而且，这些借款人中，不少人也是被杨某告知“款是公款”或者“12月底前”或“年底前”“要交回公司”等之类的话，如证人张某某、胡某某等人的证词即如此。

而且，据杨某一再的陈述，他将这些款项暂时未上交公司而临时挪借给自己的亲人或朋友，一是想等淘金的事情完结的时候累计一笔总的款项上交公司，挣个好的表现；另外还向单位分管领导请示了的。虽然目前没有有关分管领导的认可，但我们请求合议庭给予进一步的核实。

1杨某不具有国家工作人员的身份特征。

、主观方面：

3也没有采取（或实施）侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，事实上收款已向公司领导汇报了的，虽未及时入库，也只是暂时挪借给自己的亲人或朋友使用一段时间而也，出借的同时也告知了大部分借款人这是公款，或者要求借款人11月左右归还自己好上交单位。

三、我们认为，被告人杨某的行为只可能构成挪用资金罪，而不是公诉机关所指控的贪污罪，我们建议以此罪给予其适当的处罚。

从前面第二点辩护意见可以看出，被告人杨某的行为，无论从主观要件、主体要件，还是从客观要件、客体要件来讲，均符合挪用资金罪的特征，所以，我们建议本案以挪用资金罪定性才是正确的。

这些退款中，有杨某的亲人代为退出的部分，也有杨某及其家人提供的借款人线索并配合工作，由检察院侦查机关工作人员代为收回的，等。就积极配合办案和清退款物的事情，公诉人也是非常赞赏的。对杨某如实陈述自己的事情，诚恳的态度和真诚悔过等表现，公诉人也给予了肯定和赞扬。并建议对杨某从轻处罚。对此，我们非常赞同。

综上所述，我们认为，被告人杨某的行为不构成贪污罪，其行为是一种挪用行为，介于其单位性质和个人身份，我们建议以挪用资金罪处理为宜；杨某一案涉及的金额实际应是140000.20元（或120000.20元），加之已几乎全部退回，基本上未给单位造成实际的损失；而且，正如公诉人也谈到的那样，杨某一直以来都积极在配合办案机关的工作，态度也是非常诚恳的，认罪态度也很好。为此，我们希望合议庭给杨某定以确切的、准确的罪名，并考虑其个人和本案的实际情况，给予其从轻或减轻处罚。

谢谢！

辩护人：四川绵阳平治律师事务所

  师：           铖

年5月13日