安徽最大走私象牙案金某某涉嫌走私珍贵动物制

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安徽最大走私象牙案金某某涉嫌走私珍贵动物制品罪一审辩护词 (2013-03-27 13:09:11)

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金某某涉嫌走私珍贵动物制品罪

一审辩护词

尊敬的审判长  审判员：

一、对被告人金某某构成走私珍贵动物制品罪的定性没有异议。

二、关于本案的事实部分，公诉人指控被告人金某某走私象牙3257.204千克证据不足，存在诸多疑点，应以现有证据综合认定被告人走私数额，不能简单以被告人自己统计的尾款计算表为准。应以实际查扣的象牙数量认定走私金额。

首先，被告人自己供述的数量就存在重大差异。

其次，尾款统计表中含有的普通货物买卖应当扣除。

再其次，我们注意公诉机关提取邮政快件回单与尾款统计表中单号有些是对不上的。如第九卷，入境的EMS单号共165个，其中11个在尾款统计表中找不到相应的单号，第十二卷，尾款统计表中有14个单号在第九卷中找不到相同的单号，有2个为非象牙产品。这说明尾款统计表不能反映真实的走私数量，有些记载单号邮政部门就没有存根无法核实，因此，不应以此直接认定走私数额。

最后，这份尾款统计表在证据形式上也存在问题，不符合证据的形式要件，不能作为定案依据。该份证据含有日文统计信息，尤其是其中最重要的信息——商品名称——一栏系用日语记载，按我国刑事诉讼相关法律规定，外文文字证据必须翻译成中文之后才能作为证据使用，但遗憾的是，该份尾款统计表虽含有日文信息却并没有翻译成中文，该证据形式存在问题，不符合证据的形式要件，不能作为证据直接采信。

三、

1、从全案角度综合分析，应当认定金某某属于从犯

《刑法》第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

辩护人认为，考察和认定是否构成从犯，应当从全案角度综合考察各被告人在共同犯罪中的地位和作用，而不能仅仅只考虑犯罪的某一个环节。否则就容易以偏概全，造成罚不当罪的判决结果，这样也就违背了“宽严相济”、“罪责刑相适应”等刑法基本原则。

落实到本案，也需要从全案的角度分析各被告人在共同犯罪中的地位和作用，从而正确地认定主犯和从犯。本案的事实非常清楚，本案中走私象牙的全过程是：①在网上选定拍卖象牙的网站并确定准备买入的象牙，②确定可以接受的买入价格，③将上述网站的网址和可接受的价格发给代购网店，④由代购网店代为购买并由其日本合作方寄往国内，⑤接收寄到国内的象牙，⑥出售走私进境的象牙并实现获取非法利益的犯罪目的。

在上述6个环节中，有5个环节都是

从整个犯罪过程进行全案分析，很显然，

2、从本案的特点分析，也应当认定金某某属于从犯

如果参考经济分析法学的理论和方法，从犯罪的经济利益角度去分析本案和本案各被告人的犯罪特点，那么可以看出本案有以下几个特点：

从以上的犯罪特点考量，也可以非常清楚地认定金某某属于从犯。

3、公诉人以“必不可少”的理论论证金某某属于主犯不符合法律规定和正常的法律逻辑

首先，如上所述，根据刑法第二十七条的规定，认定是否属于从犯应当考察各被告人在共同犯罪中的地位和作用。而刑法第二十七条并没有规定只要在整个犯罪环节中是“必不可少”或者说“不可或缺”的，就一定属于主犯。相反，刑法第二十七条规定的“次要（地位）”和“辅助（作用）”显然应当从全案的整体角度去分析，而不应当从某一个环节以偏概全、断章取义。

4、杭州市中级人民法院（2012）浙杭刑初字第177号判决书对本案没有参考价值，不能参考该判决中将代购人莫奇认定为主犯从而在本案中认定金某某属于主犯