特大走私案件一审有果

特大走私案件一审有果 (2007-10-26 10:04:17)

标签： 文学/原创

                      特大走私案件一审有果

             判处徒刑15年并处罚金1000万

 

    本律师办理的河南近年来最大的一起走私案件（涉案金额两千万元，偷逃税款五百万元，涉案人员几十人），郑州中级人民法院于2007年8月中旬下达了（2006）郑刑二初字第121号刑事判决书。

    一审判决：

    一、被告彭某犯走私普货物罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币一千万元（刑期自2005年12月2日－－2020年4月18日止）。

    二、本案赃款998、4145元依法予以追缴，上缴国库。

    案情简介：

    郑州市检察院起诉书指控称，被告人彭伟旋（广东汕头人），1998年12月21日，被告人彭伟旋代表香港宏高公司与河南省卢氏县对外贸易总公司签订了抗菌素来料加工后产品出口合同书。并在洛阳海关申请领取了《加工装配和中小型补偿贸易进出口货物登记手册》（手册号：4602100005，以下简称批文），内容是抗菌素来料加工，生产单位三门峡第三制药厂。彭伟旋拿到批文后，与厦门市帆迪医化贸易有限公司白坤水，广东省汕头市经济特区发展总公司庄桂兰（另案处理），厦门雅迪尔医药贸易有限公司张森鸣商定有偿使用批文进口抗菌素原料，并收取好处费30多万元。彭伟旋与1999年1月25日，1999年2月5日两次在洛阳海关报关进口三种抗菌素原料361件，重量5106公斤，价值19162324元。因该药品原料未经检验，洛阳海关拒绝放行。彭伟旋持伪造的进出口药品报验证明蒙骗海关监管，将药品原料从洛阳海关监管仓库提出后运到新郑机场。按照白坤水、庄桂兰、张森鸣的要求把原料发往深圳、汕头、石家庄、沈阳、哈尔滨等地的药厂和药品公司。彭伟旋又在汕头购买了4吨辅料运到三门峡第三制药厂，继续逃避海关监管。共偷逃海关应交税4790083元.

    根据以上事实，公诉机关指控被告人彭伟旋的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十四条第一项、第一百五十三条第一款第一项，应当以走私普通货物罪追究刑事责任。

   郑州市人民检察院以郑检刑诉（2006）164号起诉书于2006年8月向河南省郑州市中级人民法院提起了公诉。

 

    现告知大家判决结果之同时应博友要求重发该案的辩护词。

 

彭伟旋走私普通货物案一审

辩护词

辩护律师：崔月清  河南德英杰律师事务所

审判长暨合议庭：

     作为彭伟旋的辩护人，现就本案的事实和法律适用辩护人发表如下辩护意见：

     公诉机关对于本案的定性，辩护人没有异议.

     如何对被告人量刑，我国现行《刑法》第六十一条有着原则性地规定，即，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

    结合本案，辩护人将围绕被告人彭伟旋的犯罪事实、情节、危害程度以及整个案件单位和海关公务人员的作用等方面发表辩护意见：

   一：被告人彭伟旋在本案中的地位和作用

    通过会见被告人和详细查阅案卷材料以及法庭调查，可以看出被告人彭伟旋在本案犯罪过程不同阶段中的不同作用：

    1.在签订来料加工合同阶段

    1998年八九月份，香港宏高公司的负责人林立开主动到汕头联系到彭伟旋（之前二人有业务联系），说他们和海关总署驻河南省卢氏县扶贫的副县长汤建军认识，曾派人洽谈过医药来料加工项目，由于公司人手不够，要求彭伟旋代表林立开和卢氏方面谈合同以及报关审批事宜，获利后谈分成或者给部分好处费，彭伟旋答应。10月，林立开在深圳电话同志彭伟旋赶赴北京与他的朋友李宏和小陈见面。通过李宏与汤建军见面。在北京，李宏联系汤建军、老田、小陈与彭伟旋初识。次日，李宏、小陈、汤建军、彭伟旋四人赴洛阳，由洛阳海关刘嗣元接待。次日，刘开车送几人去卢氏。在卢氏，李宏要彭伟旋充当外商（香港宏高公司副总），与卢氏药厂商谈合同细节，汤建军 刘嗣元等人在场，且汤建军也介绍彭伟旋的外商身份。此时目的办理来料加工手册，初步达成合作意向后，汤与刘开车送彭伟旋等四人回洛阳后分手。彭伟旋回汕头即与林立开联系要林立开赴卢氏签字。十几天后，林立开邮寄公司印章、相关空白单证给彭伟旋，由彭伟旋代理。

    辩护人认为：在此时期，彭伟旋的身份是香港宏高公司的受托人，其签约行为代表香港宏高公司与其负责人林立开。并初次认识汤建军和刘嗣元。在二人的帮助下与卢氏方面接触并达成合作意向。林立开的真实目的是利用卢氏方面的政策，借合同名义办理免税批文，进口抗菌素后在境内销售牟利。合同期限一年，后海关批了50吨，对于林的真实目的，彭伟旋并不明知。

    2. 办理来料加工手册阶段

    十二月，李宏联系彭伟旋，要彭伟旋带上相关单证赴卢氏与卢氏外贸签订合同。彭伟旋赴北京与李宏、汤建军等到三门峡与卢氏外贸签订合同。报三门峡外经贸委审批后赴郑州报省经贸委审批。后赴洛阳，由外贸公司、李宏和洛阳海关谈。后回卢氏细化合同。随后彭伟旋与汤建军李宏等到北京。与李宏商谈费用，给李宏两万元后在北京分开，彭伟旋回汕头。十二月下旬，李宏电话告知彭伟旋来料加工手册已经办好。
在此时期，彭伟旋仍旧是代表宏高公司的，而且此时手册是由卢氏外贸公司在海关办理的，彭伟旋没有参与。

    3.实际组织货源和联系境内收货人

    十二月，白坤水（香港志达公司）与林立开联系后找到彭伟旋，说他在厦门的公司要进口几吨抗菌素，并保证有产品出口给彭伟旋核销关税。具体抗菌素业务是白坤水指派王子能赴汕头与彭伟旋谈并到河南具体操作。所进货物均由白坤水在境外组织（庄桂兰的货除外）并决定最后的境内的石家庄 沈阳 哈尔滨等地的货主。彭伟旋此时以为只要有产品外销并核销关税就不违法，故与王子能谈好每吨给彭伟旋六万元好处费。同月，庄桂兰在北京听说此事后，要彭伟旋利用手册为他们公司进口抗菌素，由于没有出口核销，每吨好处费八万元，又庄桂兰联系货源。 同月，张森鸣在白坤水的指使下，联系彭伟旋要求利用彭伟旋手中的批文从白坤水处进口半吨抗菌素，付四万元好处费。案发后调查其获利十五万，付给彭伟旋四万元，货款交给白坤水。

     在此时期，本案的另外一个主要人物白坤水经林立开也联系上了彭伟旋，具体货源以及境内的销售对象是由白坤水负责的。并指派王子能代表他在河南操作此事。另张森鸣也是在白坤水的指教下参与走私并成为本案另外一个实际收货人。庄桂兰与彭伟旋的合作模式与前两者一样。可以看出实际组织货源，联系境内收货单位的是白坤水 张森鸣 庄桂兰三人。彭伟旋只是从中收取好处费。并且上述三人都承诺收到货后尽快办理产品核销。彭伟旋以为只要由产品核销就不是违法犯罪，可见此时彭伟旋的主观恶性是很小的。至少不是法律上的故意.

    4.发货与报关以及提货阶段

     1999年1月，上述三家公司联系的外方货源经香港发往郑州，计五吨多（报关记录），同月货到。彭伟旋到郑州，在机场与李宏碰头，一起去洛阳商谈报关。李宏联系汤建军、刘嗣元帮忙。刘介绍洛阳外贸的吴波帮忙。吴波和几个报关行比较熟悉。李宏通知卢氏外贸后，卢氏代表，吴波，商谈报关。吴波以个人名义起草报关协议，报关行是诚业报关行。后又换成海德报关行，但卢氏外贸公司和海德报关行并未签订合同。由于来料加工手册没有详细药品名称，需要修改，卢氏方面离开。由于没有药检证明不放行，李宏联系汤建军帮忙，汤建军请示海关总署的领导，洛阳海关梁关长同意交五万元保证金后放行。后来药检证明送到海关，退还了保证金。在此期间，没有通知卢氏方面提货。

    在报关以及提货时，卢氏方面只是前去联系报关，由于种种原因报关协议没有签订，此后再未参与。由于李宏、汤建军、刘嗣元等人的活动使货物放行。货物放行前，王子能已经由白坤水派往洛阳等待提货和监督彭伟旋。一切就绪后，李宏和汤建军从郑州回北京。林海涛 陈伟强协助王子能提货。具体提货后发往沈阳第一制药厂、哈尔滨制药六厂、石家庄第一制药厂，这些收货单位均有王子能事先联系。三人提货后，运往郑州机场，彭伟旋赶到机场时货已经基本发完。随后彭伟旋回汕头。庄桂兰的货由彭伟旋按照其意思发往汕头。后由于委托庄桂兰进口货的深圳林德强验收不合格后退还发货人。张森鸣联系一东药厂直接到洛阳提货。春节期间，王子能电汇24万元好处费给彭伟旋，有一部分是彭伟旋垫付的运费。庄桂兰付给彭伟旋13万元，张森鸣付4万元。三人均无加工能力，目的就是利用加工手册免税进口货物在国内销售牟取暴利。彭伟旋只是收取了好处费。

 这个时期是本案由策划实施到最终即遂的标志。

    《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国货物进出口管理条例》以及海关对于报关单位和报关人员管理方面的规章，对于进出口货物的整个流程都有完善的规定。具体到本案：宏高公司和卢氏外贸公司签订来料加工合同并最终得到政府职能部门的审批获得来料加工手册，按照以上法律法规以及规章的规定，在货物到达海关后，应该由核定的收货人也就是卢氏外贸去办理提货手续和亲自提货，然而海关在没有看到实际收货人的情况下把货物放行。虽然彭伟旋伪造了抽检合格证明并交纳了保证金，但是这不是法定的货物出关的条件。单靠彭伟旋一个人的能力，按照正常的进出口货物管理规定以及报关规定，显然是不可能的，在这里，汤建军和刘嗣元的作用是不言而明的。至于其二人的目的和到底作出了那些行为以及这些行为的性质，不是辩护人力所能及的以及探讨的范围。但是完全可以肯定彭伟旋在案件这个关键的时候，也就是货物的报关以及出关的过程中，其作用和地位是次要的。

     在货物出库后发往石家庄、深圳、哈尔滨、深圳等地，此时，严格意义来讲，彭伟旋和这些货物已经没有关系，这些货物由白坤水、王子能、张森鸣、庄桂兰联系货源和境内销售的买方。他们是这些货物的所有人。并且直接收货，后发往买方，销售所得货款也就是实际受益人还是他们。彭伟旋只是收取了一点好处费。

     纵观案件的这个关键阶段，彭伟旋的地位以及收益都是微乎其微的。

    5.案发阶段

     春节后卢氏方面催货，且海关发现货物去向不明，开始调查。彭伟旋在汕头买了四吨多辅料计三万多元发往三门峡卢氏制药厂的目的是为了履行合同，没有犯罪的故意。春节后卢氏方面催货，且海关发现货物去向不明，开始调查。随着海关调查深入，李宏联系彭伟旋，到洛阳把事情说清楚，补点税就好。彭伟旋赶赴郑州与汤建军 李宏 刘嗣元见面，一起去洛阳，在洛阳海关，彭伟旋被采取刑事强制措施。彭位旋能够主动到洛阳说明情况，配合海关调查，彭的主观恶性小。

    6.综述

    《中华人民共和国刑法》第二十六条规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

    结合上述对彭伟旋在本案中的犯罪行为的阐述以及刑法对于主犯和从犯的界定，可以看出，彭伟旋显然处于从犯的地位，主观恶性小，没有犯罪的主观故意，请法庭依法查明。

  二、本案涉嫌单位犯罪，应当依法追究

    1. 关于单位犯罪的定性

     最高人民法院最高人民检察院海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干向题的意见第十八条规定：“关于单位走私犯罪及其直接负责的主管人员和直接责任人员的认定问题 。具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。 依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者个人设立公司、企业、事业单位后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。单位是否以实施犯罪为主要活动，应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定。 根据单位人员在单位走私犯罪活动中所发挥的不同作用，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以确定为一人或者数人。对于受单位领导指派而积极参与实施走私犯罪行为的人员，如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的，可以认定为单位犯罪的直接责任人员。

    结合本案：辩护人认为本案涉嫌单位走私犯罪。

    林立开是香港宏高公司的负责人，没有证据证明该公司主要以实施犯罪为主要活动或者林里开设立该公司的目的是为了实施犯罪。在本案中，林立开作为合同的一方宏高公司的负责人，委托本公司以外的彭伟旋签订本合同。并负责办理来了加工手册与批文，其目的是为了其公司的利益进口大量抗菌素，在境内销售，牟取暴利。纵观本案，构成走私普通货物罪的主体是林立开的宏高公司，彭伟旋是在林立开的指示下工作，所以本案涉嫌单位走私。彭伟旋为林立开工作的时候，实际上涉嫌单位的走私犯罪。

    2 .关于单位和个人共同走私犯罪的处理问题

    最高人民法院最高人民检察院海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干向题的意见第二十条规定：“关于单位与个人共同走私普通货物、物品案件的处理问题 。单位和个人（不包括单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员）共同走私的，单位和个人均应对共同走私所偷逃应缴税额负责。 对单位和个人共同走私偷逃应缴税额为5万元以上不满25万元的，应当根据其在案件中所起的作用，区分不同情况做出处理。单位起主要作用的，对单位和个人均不追究刑事责任，由海关予以行政处理；个人起主要作用的，对个人依照刑法有关规定追究刑事责任，对单位由海关予以行政处理。无法认定单位或个人起主要作用的，对个人和单位分别按个人犯罪和单位犯罪的标准处理。 单位和个人共同走私偷逃应缴税额超过25万元且能区分主、从犯的，应当按照刑法关于主、从犯的有关规定，对从犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

    根据以上规定以及本案中彭伟旋在单位犯罪中的行为可以看出，彭伟旋和林立开的香港宏高公司是走私犯罪的共犯，在这里通过两者的地位和本案中的作用，可以区分主犯和从犯，彭伟旋显然处在从犯的地位。根据以上司法解释对于主从犯的处理意见以及刑法对于主从犯的定罪量刑的规定，理应确定彭伟旋的从犯地位并且作为量刑的依据。

    3.本案中实际收货单位涉嫌走私犯罪

    《中华人民共和国刑法》第一百五十五条第一款规定：下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；。这是对收购行为的性质的法律定性。

     结合本案，走私货物最后的实际买主的那些单位，是否符合上述法律对于走私罪的规定，应该由司法部门定性。他们和本案有直接的关系，不能排除他们和白坤水等人有事前的共谋，如果怀疑成立，那么本案的共同犯罪的嫌疑人以及他们在本案中的地位和作用应该准确定性和划分。对于被告人彭伟旋来讲，有很重要的作用。

   三、本案涉嫌共同犯罪，应依法一起追究所有共同犯罪人的刑事责任

    在被告人彭伟旋被公诉机关批准逮捕后的供述中，以及在本案王子能张森鸣等人的供述和证词中，辩护人认为，本案是一起有预谋的共同犯罪，是由白坤水幕后主使的走私犯罪，彭伟旋在其中的地位和作用都很次要，通过以上对于彭伟旋的犯罪行为以及动机 情节的描述，可以确认其从犯的地位。以下对上述观点详述之。

    1 . 白坤水的主犯地位的说明

   （1） 被告人彭伟旋在被公诉机关批准逮捕后的关于其与白坤水之间关系的情况说明

    （2）张森鸣的供述

     张森鸣供述，在1998年8月份，白坤水联系张森鸣，说自己有抗菌素，可以免税进口，然后便宜卖给张森鸣，具体等过几个月后让张森鸣联系彭伟旋。

    本案中，在1998年8月，白坤水联系彭伟旋商谈去河南卢氏办理来料加工事宜，合同是1998年12月20日签订，来料加工手册是在12月23日签发。

     从以上日期可以判定，白坤水早在本案最初的时期，已经联系实际买获人，其主谋的地位可见一斑。从以上日期可以看到本案的一大疑点：

    白坤水与林立开的关系是什么？林立开的香港宏高公司的真实性以及在本案中的地位和作用？在案卷中没有明确的呈现。这些对于本案至关重要。需要依法查明。

    （3）王子能的供述和证言

    白坤水是香港志达公司负责人，他也是厦门帆迪医化贸易公司实际所有人，本案涉案货物是由白坤水在香港组织，并联系境内的沈阳 哈尔滨 深圳等地的实际收货人。（卷五 11页）

     由以上可以看出，白坤水是本案的主犯。彭伟旋只是整个共同犯罪中的一个普通成员，其从犯地位理应得到法律的确认。

    2 .白坤水、王子能、张森鸣、李宏、彭伟旋等人共同走私犯罪的问题应该依法共同审理以查明事实真相 准确区分各犯罪嫌疑人的地位

    辩护人认为，本案中：

    白坤水是直接的主使人，策划方案和联系实际买货人，是促成本案即遂的重要人物。
彭伟旋负责办理来料加工合同和手册。收取好处费。

    王子能是白坤水在厦门公司的职员，负责按照白坤水的意愿和实现的安排收货和发货。
张森鸣在白坤水的指引下，利用彭伟旋手中的手册和批文，购买走私的货物。货物由白坤水提供。

    其他人在本案中的地位和作用在案卷中均有体现，本案还涉及海关公务人员，他们在本案中的角色是什么，和白坤水等人是否有联系和利益关联，需要依法查明和确认。

    综上所述：白坤水是本案的主犯，是实际的操纵者，彭伟旋是本案的从犯，他所得利益只是一点好处费，其地位和作用都是次要的。这些事实在公诉机关的案卷中可以得到证实，请法院依法查明本案事实。

    本案涉嫌共同犯罪，应该对本案全面审理，以查明真相，准确定性各犯罪嫌疑人，依法判决。

   四： 本案牵涉海关公务人员理应依法查明

    在本辩护词的第一部分的论述中，辩护人认为，根据《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国货物进出口管理条例》以及中国海关对于报关单位和报关人员管理方面的规章可以看出，国家对于进出口货物的整个流程都有完善的规定。在这里不想详细叙述货物进出口的管理有多么详尽和完善，那于事无补。对于在这样严格的法律法规以及规章的规定下，本案中的这些免税进口的货物能够轻易的被法定提货人以外的人提出海关的监管范围持有怀疑态度。虽然公诉机关的案卷中对于汤建军和刘嗣元等海关公务人员有调查记录，但是仍有以下疑点需要依法查明：

    1 .彭伟旋被宏高公司的林宏开委托参与此案的，并通过其认识汤建军进而认识刘嗣元。

    2 .在签订合同阶段，汤建军和刘嗣元是陪同的，并向卢氏方面介绍彭伟旋的外商身份的。

    3 .李宏的证言中证实汤建军与刘嗣元对于宏高公司的走私意图是知道的。

    4. 办理手册和批文的时期汤建军和刘嗣元的作用。

    5. 在报关以及提货的这个案件的关键阶段，如果单靠彭伟旋个人的能力想成功报关并在没有约定提货人卢氏外贸出面的情况下把货物提出海关显然是不可能的。在公诉机关的案卷中可以证明刘嗣元和汤建军在这个关键阶段的作用的重要性。至于其目的和行为性质由有关职能部门定性。辩护人不做评价但是持怀疑态度。

    6. 由以上论述可以看出，彭伟旋如果没有足够的把握可以在卢氏外贸不在场的情况下把货提出，那么就不会和白坤水、王子能、张森鸣、庄桂兰达成利用手册和批文进口抗菌素的协议。最终犯罪目的达成，可以看出彭伟旋的确做到了，那么他为什么能够做到呢？其中海关公务人员的地位和作用又是什么呢？他们的帮助作用的性质又是什么呢？这些疑问在公诉机关的案卷中没有正面和明确的回答。

    综上所述，辩护人认为，被告人彭伟旋在本案中只是为走私行为提供了运输费用，他的地位和作用是次要的，是共同犯罪中的从犯，其主观恶性小没有明显的犯罪故意，在案发后配合海关调查，悔罪态度好，其本身的文化程度影响了其对于法律的了解和对复杂事务的判断。再加上在共同犯罪中，其他共同犯罪人的共同作用促成了犯罪的发生。并且由于本案案情重大，涉案金额巨大，涉及人员众多，涉嫌单位犯罪以及海关公务人员纵容犯罪等诸多与本案有关的复杂因素，故希望法庭能够本着依事实为依据依法律为准绳的原则和惩罚和教育相结合的刑法原则，对被告人免于刑事处罚。

    以上辩护意见，请法庭予以考虑。

此致 

郑州市中级人民法院

辩护人：崔月清

 2006年12月15日

 

 附录：

   《刑法》第一百五十三条第一款第（一）项规定，“走私普通货物、物品偷逃应缴税额在五十万元以上的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。

    本案偷逃应缴税额479、0083万元。赃款998、4145元。

    对照刑法条文，相信大家会知道构成该罪的严重后果。

    单看罚金数额，一般人都会吃惊，“怎么这么多”，但法律规定就是1到5倍。

    结合案件事实和现行法律规定，经过本律师辩护后，一是对被告是作了从轻处罚（判决书上有明确记载），二是在罚金数额上较为合理，三是该案引起有关部门的高度重视，将从速继续追究其他犯罪人的刑事责任。

。

分享：

喜欢

阅读┊ ┊ ┊┊ ┊打印┊

已投稿到：