中国外轮理货总公司东山分公司涉嫌走私普通货

【正文】
    
  尊敬的审判长、审判员：
  福建齐贤律师事务所接受本案上诉人中国外轮理货总公司东山分公司（下称“东山理货公司”）的委托，指派我担任其二审辩护人。接受委托后，我认真查阅了案卷，作了细致的案情调查，对本案事实有了较清晰、全面的认识。根据本案事实和我国《刑法》关于走私普通货物罪的法律规定，辩护人认为东山理货公司不构成走私普通货物罪，现将辩护意见阐释如下，敬请合议庭审议该案时予以采纳：
  《刑法》第156条对走私普通货物罪的共同犯罪的规定是：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明、或者为其提供运输、保管、邮寄或者其它方便的，以走私罪的共犯论处。”根据犯罪构成要件理论，犯该罪至少必须同时满足以下几个条件：
  1、在该罪的主观方面，该犯罪主体必须具有与走私罪犯通谋走私的直接故意；
  2、在该罪的客观方面，该犯罪主体必须作出了为走私罪犯提供贷款、资金、帐号、发票、证明、或者为其提供运输、保管、邮寄或者其它方便的行为。且该犯罪主体的上述行为对走私罪犯的走私犯罪起到了帮助作用，有助于其走私犯罪的实现。换言之，在走私普通货物罪的共犯为走私罪犯提供贷款、资金、帐号、发票、证明、或者为其提供运输、保管、邮寄或者其它方便的行为与走私罪犯的走私犯罪实现这一结果之间必须具有必然的内在联系。
  而在本案中，第一，在主观方面，东山理货公司并没有与走私罪犯通谋走私的直接故意。
  众所周知，直按故意指的是行为主体明知其行为会发生某种法律后果，而希望或追求这种结果的发生的一种心理状态。在本案中，第一，东山理货公司并未通过其公司的意思形成机关形成与走私罪犯共同走私的意思。第二，东山理货公司的负责人洪涛，虽然指使公司职员陈定坤、蔡志阳为走私罪犯出具了虚假的理货凭证，并收受了对方的好处费，但其出具虚假的理货凭证的目的是为了替公司招徕业务、替公司赚取利润以及贪点小便宜，并没有与走私罪犯通谋走私、逃避海关监管、偷逃关税、赚取巨大走私利润的故意。在本案材料中，没有任何证据证明洪涛指使陈定坤、蔡志阳出具虚假的理货凭证时，其主观愿望是为了帮助朱建烽走私，更不用说是明知朱建烽走私而与之通谋，共同走私以逃避海关监管、偷逃关税，以赚取巨大的非法所得。从本案现有证据上看，1、洪涛与朱建烽只有一面之交，相识并不深，不存在通谋走私的基础；2、洪涛与东山理货公司无论是事前还是事后，均没有与走私罪犯朱建烽就走私犯罪一事进行过任何的协商，不存在与走私罪犯共谋的事实； 3、从本案证据上看，无论是洪涛还是东山理货公司，都没有从该走私犯罪中获取过走私的犯罪所得，进一步证明东山理货公司不可能是走私犯罪的共犯；4、不能从洪涛收受过好处费，便推定洪涛对走私罪犯的走私行为是明知的，更不能就此进一步推定洪涛与走私罪犯就走私犯罪进行了通谋。因为，尽管收受好处费与出具虚假的理货凭证之间有一定的联系，但虚假的理货凭证究竟用于何处，洪涛并不明知，没有任何人或单位作此一要求时告诉了洪涛他会将该虚假的理货凭证用于何处。且从理货凭证的性质上看，理货凭证主要是作为结算凭证使用，因此，洪涛也不可能知道朱建烽会将这些虚假的理货凭证用作走私用途（至于事实上这些理货凭证是否真的能对走私起到帮助作用，那是另外一回事）。基于上述理由，辩护人认为，洪涛在指使陈定坤、蔡志阳出具虚假的理货凭证时，不具有以此逃避海关监管、帮助走私罪犯进行走私的直按故意，更不具有与走私罪犯进行通谋，共同走私的共同故意。因此，东山理货公司及其负责人洪涛因不符合《刑法》第156条规定的走私普通货物罪共犯的犯罪构成中主观方面的要件，不构成该罪。
  第二，在客观方面，东山理货公司出具虚假的理货证明书与走私犯罪之间没有必然的因果联系，东山理货公司出具虚假的理货证明书不能起到逃避海关监管的作用，对走私犯罪的完成不可能起到任何帮助作用。
  一、从理货工作的性质上看，理货工作是一种商业性行为，而不是对进出口货物实施监管的行政行为。根据《中国外轮理货公司业务章程》第四条、第五条的规定，理货公司的主要业务有两种，一种是代表船方理货，一种是代理委托方理货。理货工作的任务是1、理清货物数字，分清货物残损；2、理清集装箱数字，分清集装箱残损；3、集装箱装拆箱的施封、验封以及理清箱内货物数字，分清箱内货物残损；4、绘制货物积载图和集装箱积载图，制作货物分舱单；5、依据理货结果，办理交接、签证手续，提供有关理货单证。据此，可以看出，理货工作的基础是船方和/或发货人、收货人或其他单位的委托，而不是法律法规赋予的职责。理货部门不具有法定的检查、验证货物真实情况的权力与职责。理货工作的成果体现形式是理货公司出具的理货证明书等相关凭证，用以说明其所理货物的数字、残损、积载情况等。该理货证明书一式叁份，经船方签字后，自留一份，送船方、外代各一份。若该理货证明书存在瑕疵，其承担瑕疵担保的范围是《中国外轮理货公司业务章程》第二十七条规定的“对委托本公司随船理货的船舶，以及同一航次的装卸均委托本公司理货的船舶，如由于两次理货数字不一致而造成船方对短少货物经济赔偿时，由本公司承担船方的赔偿责任。”即对因其理货过错造成船方承担的经济赔偿责任承担赔偿责任。除此之外，理货公司因其理货瑕疵而承担的责任也只可能是对委托方承担违约责任。这些责任都是民事责任、是民事责任中的赔偿损失责任。根据理货工作的性质，应该说，理货公司对其理货瑕疵、甚至虚假理货不承担行政责任，更不用说承担刑事责任。
  二、理货证明书（现改名为理货业务凭证）的性质及作用问题。根据
  1、2001年7月9日中国外轮理货总公司致福建漳州达理律师事务所《中国外轮理货总公司关于有关理货单证事宜的复函》，“一、理货证明书现已更名为理货业务凭证，是记载全船货物装卸中所发生的各项作业项目的汇兑单证，主要用于收取理货费用。制作一式叁份，船方一份，船舶代理公司一份、理货公司留底一份。二、鉴于出口贷物报关发生在装货之前，理货业务凭证本就不是托运方向海关办理报关手续必须提交的必不可少的单证。”
  2、《中国外轮理货公司业务章程》第十七条“在全船理货结束时，理货组长编制理货证明书，提请船方签字。本公司凭理货证明书和其他船方签证，向船舶代理人结算各项费用。”《中国外轮理货公司理货规程》第十七条“在全船理货结束时，对进口货物，理货组长应根据计数单和舱单，汇总编制货物溢短单；根据现场记录，汇总编制货物残损单，各一式七份，经船方签字后，提供船方、仓库、海关、外代、外运、船公司各一份。对出口货物，理货组长应根据货物积载草图，绘制货物积载图一式六份，经船方签字后，提供船方四份、外代一份；根据计数单和装货单，制作货物分舱单，每个装货港一式伍份，提供船方四份。理货组长应制作理货证明书一式三份，经船方签字后，提供船方、外代各一份。”
  3、《中国外轮理货总公司单证格式及说明》中对理货公司的理货业务凭证（即原来的理货证明书）的性质规定：“理货业务凭证（即理货证明书）是船方/委托方签证所完成理货工作的凭证”。
  4、以及东山理货公司实际填制的COSTACODONGSHAN《理货证明书》的内容：“根据本公司［业务章程］规定和贵方委托，本公司为贵方办理完成了下列各项业务，请签认本证明书，凭以按照本公司［费收规则］结算费用。”
  我们完全可以确定，东山公司出具的理货证明书，其性质是证明东山公司完成了船方或收、发货方（委托方）委托的理货工作，经船方签字确认后，作为向委托理货方收取费用的根据。也就是说，作为向委托理货方收取理货费用的根据，是理货证明书的唯一功用，且其生效前提是该理货证明书上必须有船方的签字确认。由此可见，东山公司出具的虚假的理货证明书，在没有船方的签字确认的情况下，是不发生任何法律效力的（即使是作为向委托理货方收取费用的根据也不行）。而且从性质上来说，出具虚假的理货证明书的行为，其所侵害的对象也不可能是海关的监管关系，而是委托理货方与理货方之间的合同关系。
  三、理货公司出具的理货证明书，不是办理报关的必需单位，理货证明书的效力、真伪对海关的监管行为不具有法定的影响力。
  1、从货物出口操作流程看，货物出口的流程为：先由托送人向代理公司办理货物托送手续，填制托运联单（托送单、装货单、收货单），代理公司同意后签发装货单，托送人持代理公司签发的装货单和联单中的收货单送海关办理报关手续→代理公司编制装货清单送船舶编制货物配载图→托送人将货物运至装船地点→船进港，海关通知港务局，再由港务局业务科通知搬运公司装货和理货公司理货→此时，海关进行查验，最后由边防、商检、卫检、海关、海监联检签证后出口。
  根据货物出口的上述流程可知，理货公司的理货行为及其出具的理货证明书，第一，是在已向海关进行报关之后，对海关核准货物出口不具有影响；第二，理货工作进行时，海关同样须在现场进行查验，理货单证对出口货物的放行不具有意义；第三，出口货物的放行，还须经过商检等职能部门的联检。因此，从货物出口的流程上看，虚假理货对走私罪犯的走私行为不具有任何帮助作用。
  2、原判认为“理货公司出具的理货证明书是海关在办理海运货物进出口报关手续中要求的必需单证，作为办理海关放行手续的补充依据。如果没有理货证明书，船舶海运出口中的手续就不完整”没有事实依据和法律依据。
  （1）在本案中，东山理货公司共出具了21份理货证明书，而被委托人提交给东山海关的却只有其中的一部分，可见其必需性站不住脚；
  （2）在本案的调查取证中，如果理货证明书是报关的必须手续，则案卷中的理货证明书就不应是由东山理货公司提供，而应是从东山海关提取，以证明其为报关所必需。由此反证，理货证明书不是报关所必需的单证。
  （3）在本案中多位证人的证词中都已指出，在我国众多关口，货物出口报关时并不要求提供理货证明书。由此可证，在我国货物出口报关的制度中，并没有出口报关时要提交理货证明书的规定。
  （4）根据理货单证的生效要件，如果理货单是报关必需手续，则委托理货人的每次报关均应向海关提交理货证明书，且该理货证明书上还必须有船方的签字认可才发生效力。而本案中，不仅不能证明委托理货人每次报关都向海关提交了理货证明书，且作为证据用的理货证明书上根本就没有船方的签字确认，即这些理货证明书都没有法律效力，换句话说，这些虚假的理货证明书根本就是废纸一张！
  （5）原判认为，《中华人民共和国海关法》、《海关总署监管司、中国外轮理货公司关于做好海运进出口货物、集装箱监管工作务忘录》以及东山海关的《岗位职责与操作规程》之规定能有效地证明理货证明书是报关必需单证是完全错误的。
  第一，查遍《海关法》，并无进出口货物报关必须提交理货证明书或理货单证的强制性规定。至于东山海关向法院提供的《关于［理货证明书］在进出口报关中的作用及相关规定》中所引《海关法》第十八条第一款“进口货物的收货人、出口货物的发货人应当向海关如实申报，交验进出口许可证和有关单证┅┅”中并未明确出口货物的发货人报关必需理货证明书。
  第二，1996年9月26日海关总署监管司和中国外轮理货总公司所签订的《海关总署监管司、中国外轮理货公司关于做好海运进出口货物、集装箱监管工作的备忘录》及其1999年续签的该备忘录，其性质是双方的合作协议，协议的内容一是海关总署监管司承诺对中国外轮理货总公司理货业务的垄断性地位的支持，二是以此为对价，中国外轮理货总公司在理货工作中发现走私线索时，积极向海关进行举报。该备忘录因其协议性质，只对签约双方具有约束力，其效力不具有涉他性。因此该备忘录中所规定的条款如：第一条第三款理货公司“及时如实地向口岸海关提供进出口货物、集装箱及所载货物的理货单证及溢短情况。”第一条第四款“对未经海关验放的进出口货物、集装箱及所载货物，和未办理船舶进出境手续的进出口货物、集装箱及所载货物不予办理装、卸船的理货手续，并及时报告口岸海关”、第二条第六款海关总署监管司“接受理货公司提供的货物、集装箱溢短单和集装箱货物溢短单等作为海关放行手续的补充依据”、第七款“对于漏装、短装的出口货物，其补足部分再出口时，海关接受外轮理货公司提供的短装、漏装证明，作为申报出口的补充依据。”体现的都是签约双方之间的权利义务，而不具有行政授权性质，也就是说，这一双方之间的合作协议，并没有将对出口货物进行海关监管的职责全部地或部分地授权给中国外轮理货总公司及其下属各分公司去履行，中国外轮理货总公司及其下属各分公司也并不可能因此一协定而获得对进出口货物进行海关监管的权力，该协议也同样未改变理货证明书作为向委托理货方收取现货费用的凭证的因有属性。因此，根据海关总署与中国外轮理货总公司签定的上述备忘录便认定理货证明书是海关办理货物进出口报关手续的必需单证、只要凭理货公司出具的理货证明书便足以认定海运进出口货物的各种真实情况，而不需对该宗货物进行查验、检疫等等便可放行，显然是说不通的，也与实际情况不相符合。
  第三，东山海关制定的《岗位职责与操作规程》，只是其内部的工作制度，就其法律效力来说，并不具有对外的法律效力。该内部工作制度规定，更不可能具有对全国人大通过的《海关法》第十八条第一款“进口货物的收货人、出口货物的发货人应当向海关如实申报，交验进出口许可证和有关单证┅┅”中的“有关单证”作出有效解释的法律效力。因而，其规定的内容对认定理货证明书是否为进出口货物报关的必需单证根本不起作用。事实上，东山海关在实际操作中也未能真正照章办事，切实履行“出口货物┅┅装船完毕后，应向理货部门收取《理货证明书》1份┅┅”的内部岗位职责，这更进一步证明该内部规定不具有拘束力，即使是对其内部也是如此。
  综上所述，东山理货公司虽然客观上出具了虚假的理货证明书，但因其在主观方面并没有与走私罪犯共谋走私的故意，且在客观上，一、该理货证明书因没有船方的签字确认而归于无效，二、该理货证明书因其性质属于对委托理货方收取理货费用的凭证而不具有对外的效用，也不具有证明进出口货物的全面、真实情况的法定效力，更不具有对进出口货物予以放行的法律效力，因而不属于货物进出口报关手续所需的必需单证，更不是充分单证，因此，理货证明书的有无、真假、对错，均对海关等法定查验进出关货物职能部门的检查、放行等不具有法定的影响力，也就是说，理货证明书的有无、真假、对错，根本就与走私行为无内在的必然联系，虚假的理货证明书，对走私犯罪根本起不到任何帮助作用。三、事实上，海关在出口货物的发货人进行报关时，也并没有严格要求其一定要提供理货证明书。
  因此，东山理货公司因其主观上不具有与走私罪犯其共谋走私的故意，客观上东山理货公司出具的虚假的理货证明书不能对走私犯罪起到任何帮助作用，因而东山理货公司不具备《刑法》第156条规定的走私普通货物罪的共同犯罪的构成要件，不构成该罪。
  以上辩护意见，敬请二审人民法院予以接纳是幸。