史某职务侵占案辩护词

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史某职务侵占案辩护词 (2012-07-03 14:21:22)

标签： 杂谈

（2011）珠金法刑初字第158号史信涉嫌职务侵占一案

辩 护 词

尊敬的审判长，审判员：

广东晨光律师事务所接受被告人史信的委托，指派我们担任被告人史信职务侵占一案的一审辩护人。庭前，我们查阅了相关案卷材料，会见了被告人，对与本案有关的事实进行了调查、取证。现结合庭审情况，发表如下辩护意见：

辩护人认为，起诉书指控被告人史信犯有职务侵占罪，事实不清，证据不足，其指控的罪名不能成立，应当依法对被告人史信宣告无罪。辩护人为史信作无罪辩护。

一、被告人史信不是森瑞公司员工，不具备职务侵占罪主体身份。

根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪的主体必须是公司、企业或者其他单位的人员。而史信与珠海高新区森瑞化学建材有限公司（简称森瑞公司）之间仅仅存在中介代理合同关系，双方是相互独立、相互平等的民事主体，双方之间不存在人事从属等具有劳资之间特征的劳动合同关系。“代理人”与“公司内部员工”存在本质区别，不能因为两种主体身份在外部表象上存在某些共同点，就一概认定代理人履行代理业务的行为就是公司员工履行职务的行为，而不从本质上去甄别、剖析双方之间关系的实质。

（一）侦查机关未提交能够证明劳动关系存在的证据，诸如森瑞公司与史信签订的书面劳动合同和社保缴费凭证，或史信与森瑞公司存在劳动者与用人单位之间人事从属关系特征的证据。

经辩护人向史信询问，史信表示从未与森瑞公司签订过书面劳动合同；经辩护人到珠海市社会保险基金管理中心查询，史信的社保缴费记录为2003年5月至8月，缴费单位为珠海市冀粤咨询服务部，没有森瑞公司为史信缴纳社保的记录。侦查机关也未提供反映史信与森瑞公司之间存在人事从属、管理与被管理关系的证据。能够证明劳动关系存在的基本证据都不能提供。《销售管理办法》中第一条所谓行政上统一领导其实也是不存在的，因为约束森瑞公司和史信的合同关系包括《销售管理办法》、《代理合同》及《代理合同实施细则》、《中介合同实施细则》中均不存在所谓行政上统一领导的内容，所有条款涉及的措施无非是围绕如何保证森瑞公司在销售中处于最小风险的程度，至少能收回成本，迟延付款还要承担很高的滞纳金。所以，真正意义在于第一条第二部分，经济上独立。

（二）侦查机关提交的有关犯罪主体的证据恰恰证明史信与森瑞公司存在的是民事代理关系而非劳动法律关系。

侦查机关提交的关于犯罪主体的证据有：森瑞公司提供的《聘任书》、史信的名片、2000年8月至12月和2001年2月至5月的《工资表》、珠海市红墙化学建材有限公司（森瑞公司的控股公司）（简称红墙公司）出具的史信是森瑞公司员工的《证明》、2000年7月9日森瑞公司《销售管理办法》、森瑞公司与史信于2001年6月1日签订的《代理合同》和《代理合同实施细则》、森瑞公司与珠海市冀粤咨询服务部（以下简称冀粤咨询服务部）（经营人为史信）于2002年10月29日签订的《中介合同实施细则》。另外，还有一些报销单据。

侦查机关提交的上述犯罪主体证据不能证明史信与森瑞公司存在劳动关系，只能证明双方是委托代理关系。辩护人对上述证据逐一作出以下分析：

1、“森瑞公司提供的《聘任书》和红墙公司出具的史信是森瑞公司员工的《证明》”只是森瑞公司和红墙公司的单方意思表示，凭此单方表示不能成立用人单位与劳动者之间的劳动法律关系。而且，《聘任书》和《证明》不能等同于劳动合同，不具备劳动关系的核心特征。况且，史信没有收到《聘任书》，森瑞公司也没有提供证据证明史信收到该《聘任书》。因此，该两份材料不能作为认定史信是森瑞公司员工的犯罪主体证据。

2、“2000年7月9日森瑞公司《销售管理办法》（以下简称《管理办法》）”中虽然有涉及工资和社保的表述，但事实上只是装门面的，因为实际上根本上没有工资和社保的支付。该《管理办法》中没有规定任何劳动者应当享有的合法权益，作为代理协议，对代理人的义务也规定的极为苛刻。代理人可以获得较高的提成，但货物从发出之日起就开始计算滞纳金，如果货款无法收回销售员要承担底价损失的一半。除此之外，销售人还要承担：形成或可能形成呆账时相当于提成的20%且不低于2000元的诉讼费，超出底价部分的税金，客户要求开具增值税专用发票的多纳税金，发票开出后60天内未回款的按税款5‰/日罚款，提成10%的风险金（暂扣），使用公司车辆运输的卸车费、超过180元/吨的运费，不使用公司车辆运输的运费须销售人自理，销售人未能协调客户封存样品出现争议时责任各负一半，退货要承担往返运杂费并扣除底价5%，包装物丢失或损坏按进价70%扣提成、油渍不能使用或出现误差的由销售员赔偿、3个月未回收包装物的在提成中预收包装物押金，使用公司车辆的保险等费用自理，使用公司手机的费用自理，使用的宣传资料超过定量的销售员以现金购买，客户需要安装自动计量器的销售员承担安装维修费、安装维修人员的差旅费、误餐费，计量器损坏、报废的由销售人赔偿等等。纵观该《管理办法》的全部条款，都不是劳动关系的约定，而是经营风险和经营利益的规定。史信承担的经营风险甚至远大于森瑞公司。商业主体才存在承担经营风险，假如史信是公司员工，怎么可能承担只有商业主体才能承担的经营风险和责任呢？！劳动者是按劳取酬的，即使出现销售业绩问题，或销售的货物收不到款，也不可能由劳动者来承担由此产生的风险，因为这是经营风险，应当由公司承担，这是常识。史信完全是作为商业主体身份代销货物，没有享受任何作为公司员工的劳动权利，怎么可能要求其承担作为员工才能构成的刑事责任。如果不是曲解法律，怎么可能得出这种结论！