【胁从犯罪】关于胁从犯与紧急避险的区分

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　　【胁从犯罪】关于胁从犯与紧急避险的区分

　　“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”

　　从逻辑上来理解，这两个术语不应该出现所谓“竞合”问题。它们应当是两个相互之间没有包容关系的概念：能够用紧急避险来评价的行为本身就不是犯罪行为，因为法律赋予它正当性;而胁从犯——如果没有犯罪，就不会有胁从犯，法律对它的评价是否定性的。但是，由于我国立法上所使用的语句，以及没能制定某些例外的规则，导致这两个术语在表面上仍有机会发生“碰撞”。我将给出一个符合此种情况的案例以便探讨。

　　要知道，这两个术语的“竞合”有着非常严格的限制。一方面，你得是个被胁迫参加犯罪的人，这里有两个要点：“被胁迫”(意志被压倒)和参加的是“犯罪”，当然，你也得符合该具体犯罪的一切构成要件;另一方面，你“不得已”参加犯罪的原因是因为你要避免“正在发生的”，能使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受损害的“危险”。这就意味着又要同时满足紧急避险中的各个要件，具体有：1、避险主体——一般主体，但在避免“本人”危险时，职务上、业务上负有特定责任的人除外;2、避险目的——为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险(对于“危险”的要求是“现实的”，而不是“假想的”);3、避险时间——危险的正在进行中;4、避险手段——强调避险手段的必要性，即“不得已”;5、避险对象——第三人;6、避险限度——不能超过必要限度造成不应有的损害(一般说来人身权大于财产权，人身权中的生命权大于人身权中的其他权利，但是不可一概而论，具体要根据实际案情来权衡)。在下面的案例中，你可以边看边用上述的构成要素加以检验，这是一个虚构的案例，根据电影《美丽任务》的一个片断改编而成：

　　此案里发生在中国大陆一个美丽的海滨城市里，这个城市里住着一对恩爱的夫妻：女主人公——妻子方丽娟和她的丈夫都是普通的中国公民。某天，方丽娟和她丈夫像平常一样，在家用过晚餐后出去散步。可谁知道，他们早就被一个犯罪团伙(不是黑社会集团)盯上了。团伙的头目看上了为某一富豪所有、价值10万元人民币的高档洋酒，他想占有它!不知道他怎么想的，他认为方丽娟身手敏捷、智慧过人，是他实施偷盗计划的最佳搭档。于是，此时他趁方丽娟夫妇最缺乏警觉的时候，带着他的一帮喽罗劫持了方丽娟的丈夫。当着她的面，头目吩咐他的手下用枪指着她丈夫的脑袋，并要方丽娟丽立刻做出决定——要么跟他们合作，偷走那瓶价值连城的洋酒，要么就看着自己的丈夫命赴黄泉。尽管内心相当不情愿，方丽娟为了救自己的丈夫，万般无奈选择第一个。为了不让方丽娟叛变，头目给喽罗们做出了这样的指示：从此到计划完成，一旦方丽娟反悔，就立刻杀掉她丈夫。随后，兵分两路，喽罗们带着方丽娟的丈夫离开了，方丽娟被头目带走去执行那个所谓的“偷盗计划”。后来，方丽娟和头目刚刚得手，就被埋伏在犯罪地点的警卫们擒住，不久，所有嫌疑人被逮捕归案。

　　如果你觉得这个案例刚好满足了“紧急避险”与“胁从犯”在表面上的竞合，请跳过本段，如果你对它们还有疑问，那就请继续看完本段：毫无疑问，方丽娟是个被胁迫参加犯罪的人，符合胁从犯的定义。在成立紧急避险方面，让我们一一对照上面关于紧急避险的要素的界定：1、避险主体——完全符合(在此不做赘述);2、避险目的——无论是方丽娟承诺去实施犯罪还是后来真的去实施了犯罪，都是因为她丈夫的生命处于极度的、“现实的”危险中，她为了救他。(也许你会说头目的目的仅仅是迫使方丽娟乖乖就范，并没有杀害她丈夫的意图，可是，要知道他的手下并不知道这一点，因为头目的指示是立即做出的，对于喽罗来说，他们随时都会执行头目的命令，因此，危险仍然是“现实的”。);3、避险时间——方丽娟的丈夫被带走，他是威胁方丽娟的有效武器，在计划完成之前，他所受到的危险是持续存在的，而方丽娟的行为正是在这段危险的进行中实施的;4、避险手段——方丽娟同意犯罪的承诺必须立即做出，在此后的行动中，方丽娟也没有别的选择，在保全丈夫生命的条件下，她无法寻求任何合法的救济，不能不说她是“不得已”而为之;5、避险对象——洋酒的所有权人——那位富豪，也是符合该要素的;6、避险限度——很明显，难道一个人的生命价值竟比不上一瓶价值10万元的酒?看到这里，如果你还觉得这个案例根本不符合我们要讨论的情况，那我将给你一个“友情忠告”：别再继续看下去了，这篇文章对你毫无用处。

　　根据方丽娟所参与的盗窃罪的犯罪事实，她所处于的量刑幅度是“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，因为他们盗窃的酒价值10万元人民币，为“数额特别巨大”[2]。下面，对方丽娟来说，究竟是适用紧急避险的规定还是胁从犯的规定则是至关重要的。要想一起适用则存在技术上的困难。根据紧急避险的规定，方丽娟的行为不构成任何犯罪，即使造成损害也“不负刑事责任”，而倘若适用的是胁从犯的规定，很遗憾，方丽娟可能得到的最好结果也不过是“免除处罚”。然而，我们知道，“免除处罚”和“不负刑事责任”是有区别的——不仅仅是术语上的区别，更重要的是，适用前者不免要被定罪，本案中的被告人将终身背负“盗窃罪”的罪名，而适用后者的话就不需要这样了。现在，假如你是法官，方丽娟的命运就掌握在你手里，你会怎么做?

　　倾向于保护被害人的人认为，被害人是本案中真正的、遭受犯罪行为所带来的一切痛苦的人，他们的利益更值得保护、它们的心灵创伤更值得安抚、它们所受到的损害更值得弥补!为了达到这个目的，就应该适用胁从犯的规定，因为这样的规定相对更严厉。并且，让全社会相信，那些严重侵犯他人权利的人会一个不漏的受到法律的制裁，将多么大快人心!既满足了社会上普遍的报复心理又起到了刑法的威慑作用!

　　倾向于保护被告人的人认为，从轻处理——即适用“紧急避险”宣告被告人无罪才是更合理的做法!因为，在国家强大的公权力面前，被告人就像任人宰割的羔羊，为了避免一个国家不正当的惩罚它的公民，为了防止国家权力的扩大和滥用，我们必须给被告人某种保护，使他免受其害，而在他的行为可以评价为“合法”的时候，一意孤行地把他投入监狱则是对这种保护要求的最根本的背叛!

　　嗯，表面上冠冕堂皇。倾向于保护被害人的人是控方，倾向于保护被告人的人是辩方。除了他们都想得到的声望、名誉以外，前者要靠胜诉案件的数量大捞政治资本，后者希望得到一笔数目客观的报酬。可是，你既不是控方也不是辩方，我的假定是你是一名中立的法官，你又要得到什么呢?你不应该更偏向去保护谁，因为被害人与被告人的权利都同等重要!你的工作，简单地说，就是以事实为依据、以法律为准绳，为本案做出最公正的裁判!

　　从法条的顺序上我们或许会得到一些提示，紧急避险的规定列在胁从犯规定的前面，这说明了什么?我们假设，立法者在制定紧急避险的规定时，没有考虑到像本案这样的“紧急避险的胁从犯”，这样一来，后面的胁从犯的规定就会变得很“奇怪”：紧急避险的规定鼓励，当一个更大价值的利益处于危险之中时，任何公民，只要有能力，就要有勇气以牺牲较小价值的利益为代价去争取那个更大价值的利益免受损害。可是，在此目的的基础上，又去制定另一规则或者没能制定该规则的例外情况去阻止人们按照我们原先希望的那样去行动的做法岂不自相矛盾和极其愚蠢吗?从刑法的震慑功能上看，它具有抑制功能。既然我们一开始就假定这些人实际上不需要限制或者改造，那么施加一定的惩罚(注意，不光只有刑罚才叫“惩罚”，单单背负一个罪名也是一种惩罚。)将无助于有益目的的实现!那么，看来更为合理的解释就是，“紧急避

　　险的胁从犯”是紧急避险的外延而不是胁从犯的调整对象。遗憾的是，尽管这样的推论很有说服力，不过，这也仅仅是个推论而已。

　　所有的辩护理由(正确的理解应该是“无罪辩护理由”)可以分为正当性理由(即“正当化事由”)和可宽恕性理由(可宽恕性理由又称为“免责性理由”)。这两种辩护理由的根本区别在于，正当性理由是阻却违法性事由，也就是说，成立正当性辩护理由的行为本身不违法。“正当化的”请求否定的事实是“违法行为”或者“不合法”的要素，例如刑法中的“正当防卫”。而对于“可宽恕性理由”，尽管法律对其评价是否定的，但是，基于某些“社会可以给予谅解的因素”，而又无需使成立该辩护理由的行为人负刑事责任。“免责的”请求否定的是“应受谴责性”或者“有罪性”或者“刑事责任”的要素。例如我国刑法中的精神病辩护理由或者“不满14周岁的未成年人”辩护等等。但是，不论是正当性理由还是可宽恕性理由，他们在实务操作中的区别并不明显，因为它们的结果都只有一个，那就是宣告被告人“无罪”。可是，也有人指出，在第三人介入的情况下，这一区分还是非常有意义的。[3]

　　“胁迫”就是一个“可宽恕性辩护理由”，以英国为例，胁迫分为“恐吓胁迫”和“环境胁迫”两种，恐吓胁迫是人用语言或行为所施加的胁迫，它的公式是，一个人对另一个人说(或者用行为暗示另一个人)：“去做这件事(如果没有辩护理由该行为将构成犯罪)，否则……(省略号处表示威胁的具体内容)”环境胁迫则没有他人的要求，而是行为人基于对环境的恐惧而做出某一行为(该行为如果没有辩护理由同样将构成犯罪)。但是，无论是恐吓胁迫还是环境胁迫，促使被告人行为的“压迫”必须是相同的，他在道德上的可责性或无可责性也应当是相同的。

　　胁迫也有相当严格的要求，其中最重要的包括：1、被告人必须合理的相信或者尽管他的相信不合理但实际上确实这么相信(不论是被告人“实际相信”还是“合理相信”，只要相信的危险是现实的，就可以成立紧急避险对“危险”的一般要求);2、具有普通忍受力的正常人也会如此，这里的“正常人”是指具有与被告人相同身体状况和精神状况的人，但酗酒是个例外;3、胁迫或危险是“死亡”或“严重的身体伤害”，也有意见指出，如果被告人屈服于威胁造成的损害明显小于他将要承受的损害，那么允许以胁迫为由辩护是有说服力的，即使这一威胁不是死亡或严重的身体伤害。除此之外，胁迫也要求像紧急避险所要求的“急迫性”。可见，胁迫辩护理由与紧急避险有着一定程度上的竞合，而本案，恰恰就满足这种竞合，根据英国的法律，方丽娟有“胁迫”的辩护理由，这是一个可宽恕性辩护理由，方丽娟可被宣告无罪。但是，这种竞合不是绝对的，方丽娟案件只是一种巧合。另外还有很多不属于紧急避险的胁迫，否则英国刑法也不会特意区分胁迫和紧急避险了。

　　让我们再来看看德国的立法——有关紧急避险的立法，德国的立法也许能给我们更清醒的认识。

　　《德国刑法典》[4]第34条是有关“阻却违法性的紧急避险”(正当性的紧急避险)：

　　1为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法，但所要保护的法益应明显大于所造成危害的法益。2仅在行为属于避免该危险的适当的措施的情况下，方可适用本条的规定。

　　该法第35条是有关“阻却责任的紧急避险”(免责的或可宽恕的紧急避险)：

　　(1)1为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的违法行为不负刑事责任。2在因行为人自己引起的危险或引起处在特定的法律关系中而须容忍该危险的限度内，不适用该规定;但是，如果不顾及某一特定的法律关系行为人也须容忍该危险，则可依第49条第1款减轻处罚。

　　(2)1行为人行为时，误认为有第一款规定不负责任的情况，仅在他能够避免该错误时，才予处罚。2可依第49条第1款减轻处罚。

　　在此要对《德国刑法典》第35条(1)中所称的“违法行为”做出适当的理解：因为它与“刑事责任”相连，没有“犯罪”就没有“刑事责任”，所以它应当被理解为“如果没有该辩护理由则构成犯罪”的行为。本案中的方丽娟恰好有了《德国刑法典》第35条所规定的辩护理由：阻却责任的紧急避险。但是，换了在我国，她是否有这样的辩护理由?换句话说，我国关于“紧急避险”的规定是否也包括了阻却责任的紧急避险?如果答案是肯定的，那么毫无疑问可以用它来评价方丽娟的行为。

　　现在，我想请各位注意上文所引的《德国刑法典》第34、35条中加点处所使用的术语。在请你翻到前面与我国刑法第21条在类似位置上所使用的术语。虽然，你可以发现，我国在“紧急避险”的规定中使用的术语是“不负刑事责任”——与《德国刑法典》第35条所使用的术语一致。但是，这并不意味着我国刑法只承认“阻却责任的紧急避险”而否认紧急避险也有合法性的一面;同样，像我国众多刑法学教科书中的归类——只把紧急避险看作正当化事由而否认紧急避险也可以包括“阻却责任的紧急避险”——也是没有任何道理的。造成我国这种立法现象的原因很有可能是：我们的立法者将紧急避险的两种情况——“正当的”和“可宽恕的”——合并成了一个条文，因为不论怎么说，按照一般人的理解，“不违法”就理所当然地“不负刑事责任”，因此没必要作像《德国刑法典》第34、35条这样的区分。

　　现在，问题似乎解决了，方丽娟应该有“紧急避险”的辩护理由(可宽恕的紧急避险)，但是，我们不得不对我国刑法第二十八条中“胁从犯”的外延做出适当的限制以适应上文的解释。如上文所述，“紧急避险的胁从犯”已经不再适用该条文了，那么，仅仅[5]是胁迫——恐吓胁迫的胁从犯是否应该适用我国刑法第二十八条呢?直觉告诉我们：不该。但是乔治.P.弗莱彻教授却有更好的回答：“如果嫌疑人是由于屈服于第三方的威胁而实施犯罪的，那么谴责的问题就需要对下面这个问题进行评价：作为一个社会，我们能否公平地期待嫌疑人抵制这种威胁?”[6]他的看法似乎是，如果我们得出结论，我们无法公平地期待嫌疑人抵制这种威胁，那么，即便他实施的是犯罪，那也不能对他加以谴责。可是，一些持反对意见的人担心一旦这样做将会助长自私自利的情感，使犯罪率上升从而增加社会的不安。这样的担心我可以理解，但是，理解不代表赞同，而且我确信，有这种担心的人都是一些道德无比崇高的人，他们应该受到社会的尊敬。可是，倘若他们想让法律来“命令”所有人都像他们那样崇高，那么我会说：“见鬼去吧!”让我们想象一下，当一个人——一个具有普通坚忍力的人合理地相信胁迫人所说的或所作的、他的意志被威胁完全压倒的时候，此时他相信如果他不实施被胁迫的行为将难逃一死，或者将比不实施被胁迫的行为要损失更大，什么人，还有什么理由能公平的要求他抵制住这种威胁!也许道德高尚的人做得到，我可做不到!可惜的是，对于仅仅成立“恐吓胁迫”的胁从犯，我国刑法上却没有相应规定。看来，在目前的状况下，它只能适用刑法第二十八条有关胁从犯的规定了。但是，它与那些“既不是紧急避险又不是恐吓胁迫的胁从犯”相比还是有区别的。所以我的建议是，相对更公平的做法是对前者“免除处罚”，对后者“减轻处罚”。

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