[原创]走私普通货物罪－－无罪辩护（二）

词

 

审判长、审判员：

 

一、对公诉机关“查明”之事实的异议

 

（一）《起诉书》在其查明事实部分第一节中对事实的表述存在与事实不符或证据不足之弊

 

2、《起诉书》无足够证据证明张、程“二人商定……，张……并利用手册采取向海关伪报来料加工的方式报关进口手册项下的晴纶短纤后直接交由货主在境内处理”。

同时应当看到，依我国法律规定，只有收、发货人、货物所有人，以及有报关资格的报关公司才能实施报关行为。张某非我国法律核准的报关主体，张某所在的德远公司也非本案所涉报关事宜的报关人。所以，即使张某与程某有此合议，由于张个人的主体资格限制，张不可能实施该行为。这在刑法理论上被叫做主观不能犯，只能以解决当事人认识错误的办法处理，不能以此主观错误推定其可能实施的行为性质。

3、张与程合意由程提供外贸手册，由张联系货主，将手册卖给货主，并达到共同营利目的。该行为的主观罪过状态为故意，其故意内容为与程合谋倒卖外贸手册；动机为与程共同营利；客观方面表现为从程手中将手册买进，再倒卖给货主。该行为结果有可能使货主偷逃应缴纳的进口关税和增值税，但该结果为张与程在追求其行为目的，满足其营利动机的过程中，在客观上给社会造成的一种不良后果，而非张、程合议时所追求的行为目的。

4、到目前为止，侦查机关尚未找到货主，尚无追查到本案所涉报送进口的货物的归缩，因而，尚无证据证明向张购买手册的货主已经偷逃了应缴纳的进口关税和增值税。

澄清该部分事实有利于对张某的行为进行定性。因为，行为人的行为目的是决定其行为性质的根本要素。对于犯罪目的认定决定着对于犯罪行为人犯罪性质的认定。

 

（二）《起诉书》在查清事实部分第二节中的表述有多处或不实，或证据不足

 

事实是：

1、并无证据印证程某所说的告知路世斌程向路世斌购买手册是为了“卖给其朋友利用手册将保税仓内晴纶短纤以来料加工名义保税报关，进口后卖掉”。

2、无充分证据证明“因委托加工外商与实际保税货物货主并非一人，张又伪造了有关单证”。

对此问题，张某有两种不同的供述，一种供述是：由其交其德远公司同事姚戈龙伪造了有关单证；另一种说法是：对前种说法的否认。该两种说法中何种说法可以采信，须由证据来印证。而能与此相印证的姚戈龙的几次证词均否认了张某对此问题的第一种说法，相反，与张某对此问题的第二种说法相一致。由此，张某在此问题上所作的否认的说法应予采信。

另应提请法庭注意的是，公诉机关再无其它证据证明其关于“张又伪造了有关单证”的指控。

 

（三）《起诉书》在查清事实第三部分中的表述无合法依据

 

 

二、公诉机关未予“查明”，而法院应予确认的，与对张某之行为性质的认定及情节之裁量有关之事实

 

（一）张某向程某购买手册，并将其倒卖给隆某与国际纤维贸易有限公司以牟利的行为系一职务行为。

该事实由张某多次的辩解和张某行为时就职的德远公司财务人员、业务人员的证词为证。

 

（二）张某参与倒卖手册的行为与程某以外的其他同案犯的各种行为之间既无刑法意义上的“共同犯罪行为”，也刑法意义上的“共同犯罪故意”。

 

1、张某仅与程某合谋倒卖手册，与程某以外的其他同案犯之间的倒卖手册行为虽然先后有序，但无共同故意。虽然张某有可能知道程某的手册须向其他主体购买，但其他主体并不知道张某参与其间。这种情况，在刑法理论上被称作为片面共犯，不能以共犯论。

2、本案除张某以外的其他同案犯合谋以造假的方式向海关骗取手册，并向海关作虚假核销的行为与张某的行为之间既无刑法意义上的共同故意，也无刑法意义上的共同行为。

 

（三）张某具有自首情节。

 

3、根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第六十七条第一款，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项和第二款之规定，张某在其倒卖手册的行为已被司法机关发觉，但其“尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关……投案”，并在一审判决前又能如实供述的，应认定为“自动投案”。

 

三、对张某等行为定性之辩护意见

 

（一）起诉书指控张某及其同案犯违反海关监管法规，利用来料加工手册采取伪报贸易方式的手段，走私普通货物偷逃应缴纳税额五十万以上，已构成走私普通货物罪，无合法依据。

 

第六届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上通过、未经第九届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议《关于修改〈中华人民共和国海关法〉的决定》（以下简称《海关法》）修正过的《海关法》。

《起诉书》指控张某的行为具有走私普通货物罪之嫌疑，其所引用的条文是《刑法》第一百五十三条。但对于何种行为才算是走私行为，从《刑法》第一百五十三条的规定情况看，立法者在制定该条款时在立法技巧上采用了引证罪状方式。该种立法方式要求执法者在适用该条款，对行为人之行为是构成该条款中所规定的犯罪――走私罪进行认定时，须引用《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条之规定。而从《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的罪状规定情况看，立法者又在立法技巧上采用了空白罪状的方式。该种立法方式要求执法人员在适用该条规定对行为人之行为进行定性时尚须引用其它法规对于该行为规定条款，即以其它法规中对该行为的规定要件为构成要件。

在我国法律体系中，对走私行为构成要件进行定义的法规为《海关法》。

3、张某等同案犯也非缴纳“应缴税额”的义务主体，因而，不可能成为偷逃应缴纳税款的责任人。

《海关法》应该是我们所有确定一违反《海关法》“及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理行为”，构成刑事违法行为或行政违法行为的分水岭。依《海关法》规定，若构成刑事违法行为的，即为刑事犯罪行为，须依《刑法》对其定罪量刑；若构成行政违法行为的，即为行政违法行为，须按《海关法行政处罚实施细则》的有关规定予以处罚。

 

（二）张某等同案犯的行为性质应被认定为倒卖手册行为，张某的同案犯实施的骗领海关单证和虚假核销行为袖为倒卖手册行为的牵连行为。依照张某及其同案犯行为之时的法规规定，张某等实施的单纯的倒卖手册行为不构成犯罪。

 

2、张某的同案犯实施的骗领和虚假核销手册的行为旨在保证其成功地买卖手册，以达到其最终通过买卖手册获利的目的。该两项后续行为与其买卖手册行为之间具有牵连关系，对该系列行为进行定性时应适用吸收原则。

 

（三）张某及其同案犯涉嫌实施了《刑法》第一百五十六条规定的犯罪，但侦查机关对本案的基本事实并未查清，因而，应当适用《刑法》第一百五十六条之规定，以证据不足宣判张某及其同案犯为无罪。

 

2、更无证据证明本案当事人与已经实施了偷逃应缴税额的走私犯罪分子有“通谋”行为。

3、本案中无一当事人否认其行为有可能使货主偷逃其应缴税额，但一切陈述均来自陈述人的主观推测。《中华人民共和国刑事诉讼法》确立的定罪量刑基本原则是“以事实为根据，以法律为准绳”，而不是本案当事人的主观推测。

4、本案既未查实确实的走私犯罪，又何来该走私犯罪的共犯？皮之不存，毛将焉附？

 

（三）张某向侦查机关自首之情节并不能改变张某之行为的法律性质

 

张某在司法机关未对其进行讯问或采取强制措施的情况下，主动向司法机关投案，并供述了其所实施的，并自认为是违法犯罪的事实――倒卖海关单证。该行为一方面反映了张某良好的品质和悔过服法、要求自新的愿望，另一方面也反映了张某对其行为的法律性质的认识错误。对于当事人对其行为的法律性质的认识错误，正确的处理办法应该是：当事人认为其行为违法犯罪，而法律不认为是违法犯罪的，不应该以违法犯罪论。

认定行为人之行为的法律性质的唯一标准是事实和法律，而不是该行为人对其行为的法律性质的错误认识。

 

四、应当注意的一个此罪与彼罪的界限

张某及其同案犯倒卖手册的行为，不同于非法经营犯罪行为

 

2、走私行为或违反海关监管行为与非法经营行为侵犯的客体和客观方面特征完全不同。前者侵犯的客体为国家海关监管制度，后者侵犯的为国家市场管理制度；前者行为特征表现为违反《海关法》“及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理行为，而后者行为特征表现为违反国家市场管理法规，有《刑法》第一百二十五条所列的非法经营行为之一的行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

3、规定走私犯罪和非法经营犯罪的条款之间无竟合关系，不能混淆，更不能取代。

4、本案实系一悬案，有涉及《刑法》第一百五十六条规定罪名的嫌疑，但案件的主要事实――有无真实的走私犯罪――并未予以查清。因此，从表面上看，因适用《刑法》第一百五十六条之条件尚不具备，只留下一个与非法经营行为罪相类似的经营行为，但本案倒卖手册给货主的行为违反的并不是一般的市场管理法规，而系海关监管法规。

张某于本案中的行为系一职务行为。该职务行为仅与程某之间有共同故意，与本案其他同案犯的行为之间无共同故意。该职务行为按其行为之时法律、法规不构成犯罪。张某等同案犯的行为在满足《刑法》第一百五十六条所规定的与走私犯通谋的前提下，有可能构成走私罪。但本案中一不可回避的事实是，无证据证明张某等人的行为在事实上已为走私犯提供了条件。张某等同案犯之行为与非法经营罪有本质的不同，不能混淆。张某具有自首情节。

 

上海市德尚律师事务所

律师：汪敏华