上海汇达丰律师事务所

尊敬的审判长、合议庭：
   根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十六条之规定“被告已有权获得辩护”。据此，上海市汇达丰律师事务所接受被告人之委托，特指派律师刘鹏担任本案的辩护人，出席本庭，依法为被告进行辩护。
   辩护人将依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条“根据事实和法律提出证明被告人无罪，罪轻或者减轻，免除刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益”之规定，依法履行职责。
   我接受指派后，研究了上海市##人民检察院起诉书，查阅了本案的卷宗材料，会见了被告人，进行了必要的走访调查，并查看了现场。在此基础上，又经过上海市汇达丰律师事务所对案件的集体讨论，通过庭审调查，对本案业已了解。因此，我们认为被告人的行为是法律规定的正当防卫。其理由是：
    一、什么是正当防卫？我国《刑法》第十七条规定：“为了使公共利益本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”也就是说，正当防卫是指对正在进行不法侵害的人，而采取造成一定伤害的方法,以防止公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受侵害的危险。构成正当防卫必须具备以下五个条件：（一）必须是为了公共利益，本人或者他人的合法权益，才能实行正当防卫。这是成立正当防卫的前提条件（二）必须是针对不法侵害行为才能实行防卫。所谓不法侵害行为，是指一般违法行为和犯罪行为的侵害。其中主要是指犯罪行为的侵害，而且是故意犯罪行为的侵害。（三）必须是对正在进行的不法侵害行为，才能实行防卫。所谓正在进行的不法侵害，包含两个方面的含义，其一，不法侵害行为必须是实际存在的，即是真正发生的不法侵害行为，而不是主观想象和主观推测的不法侵害。其二，不法侵害行为必须是正在进行的，就是说，不法侵害行为已经开始，或者是合法权益处于直接威胁状态的时候，才能实行正当防卫。（四）必须是针对不法侵害本人实行防卫。（五）防卫行为不能超过必要的限度，造成不应有的损害。在本案中，被告人江伟的行为，完全符合法律上所规定的正当防卫的构成要件。
    二、被告人江伟在正当防卫过程中，是不是超过了必要限度，而属于防卫过当呢？这是本案的关键所在，也是争论的焦点。所谓防卫过当，是指正当防卫超过了必要限度，造成不应有的危害。因此，防卫行为是否超过了必要限度，便成为区分防卫是否过当界限的标准。根据我国的刑事立法精神，“必要限度”应当被理解为：以防卫行为足以有限地制止不法侵害行为作为基本原则，并以不法侵害行为的手段、强度、缓急、防卫权益的性质，采取防卫方法，选择的部位，打击的强度和防卫的环境等因素作为具体的判断标准。检察机关之所以认定被告人防卫过当构成重伤害的客观依据是：在死者松开手后，被告人用铁锹朝死者头部打一下，造成头挫伤，脑疝的后果。庭审已经查明，被告人打完第二下之后，死者虽然松开了手，但是它的不法侵害并没有结束。某些犯罪其行为终止以后，结果尚不是马上发生，即在其犯罪行为与犯罪结果之间存在一段距离。当行为终了而结果尚未发生之际，如果实行正当防卫可以防止这种危害公共利益、本人或者他人的人身和其他权利的结果发生，当然应当允许实行正当防卫。
    三、訾安强并没有主动停止不法侵害
    本案的事端挑起者不法侵害人在遭到被告人用铁锹打了两下之后，仍然是处于一种持续状态，并没有丧失侵害能力，危险依然存在。体现在：一是他没有被江伟用铁锹打了一下后马上离去，二是死者没有被打倒丧失侵害能力，而是随着本能地朝被告人走来，使被告人处于孤立无援的直接受威胁状态。而我国刑法中正当防卫的目的，是使公共利益、本人或者他人的人身和其他权益免受正在进行的不法侵害。因此，不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观依据和标志的。排除危险之所谓危险是指不法侵害对于公共利益，本人或者他人的人身和其他权利所造成的现实危险性，并且通过对不法侵害人造成一定人身损害，可以予以排除，而不是已经发生的危害结果。我们认为，排除危险作为不法侵害终止的标志，符合我国关于正当防卫的立法精神，是从正当防卫的本质出发，从不法侵害的总体上把握其终止的标志，因而能科学的反映不法侵害的发展和终止的全过程。
    四、从防卫环境看，被告人的行为是超过不法侵害的强度，而没有超过正当防卫的必要限度。本案死者用拳头加害于他人，而被告人用铁锹进行防卫，从手段、强度和后果上看，二者似乎不相适应，但是不能从表面现象上看，而应当从案件当时具体环境作客观地具体全面分析，把双方置于特定的环境中，研究不法侵害的时间、地点和环境以及双方体力和智力情况，再结合不法侵害的方式、强度、后果等因素进行综合考虑。以确定当时具体条件下，采取什么强度的防卫行为，才能足以有效地制止不法侵害，而不至于满足一般公式：刀对刀，棍棒对棍棒，徒手对徒手的早已被司法实践所淘汰的所谓对等说。本案被告人面对突如其来的不法侵害，处于被动局面，一瞬间情况下所作的反射行为，很难准确的判断侵害行为的性质和侵害强度，在防卫时难以从容不迫的选择合适的防卫方法，掌握反击的强度。当被告人对死者打完三下之后，随即倒下，彻底丧失伤害能力，被告人的防卫行为随告结束，并没有打第四下。我们应当以实事求是为出发点，设身处地的考察正当防卫的必要限度，从实际出发，使本人置于防卫人所处地客观环境，以便确立在当时环境下，防卫人所采取的防卫强度是否合理。认真地为防卫人着想，而不是一味的同情有过错和有罪的被害人。如果没有首先实施不法侵害，就不会有被伤害后果，也就不会有被告人的今天。
    因此，我们决不能把超过不法侵害的强度和超过正当防卫的必要限度这两个法律概念混为一谈和等同起来。
    五、从防卫地点和防卫时间上看，被告人的行为也是防卫行为所必需，没有超过必要限度。在司法实践中，审查正当防卫是否超过必要限度，防卫地点是重要因素之一。如果不法侵害是发生在闹市区，由于过往的行人较多，防卫人得救的机会大一些，其防卫环境较占优势。应当考虑，尤其是在防卫强度，超过不法侵害强度的情况下，考虑该超过不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必须时，更应该把防卫地点这个因素考虑进去。在防卫地点不利于防卫人的场合，防卫人在防卫中对不法侵害人造成较重的损害，即使其防卫强度超过了不法侵害的强度，也可以说是必要的，没有超过必要限度。