辩护代理:一起贪污案件的辩护意见

一起贪污案件的辩护意见

被告人万中民贪污一案的

    辩  护  意  见

接受被告人家属的委托并经被告人本人同意，受吉林圣诺律师事务所的指派，我们做为被告人万中民的辩护人参与了本案的审理。庭前会见了被告人，查阅了本案的卷宗，庭上对相关证据进行了质证。辩护人认为虽然被告人对公诉机关指控其利用职务之便套取200余万元现金的总数没有太大的意见，辩护人也认为被告人万中民已经构成犯罪。但是，做为辩护人的职责是向法庭提供被告人无罪、罪轻或者从轻、减轻处罚的事实和理由。因而，辩护人根据庭审中查明的事实认为，本案在事实和定罪方面均存在值得探讨的问题。具体辩护意见如下。

一、    公诉机关指控被告人犯有贪污罪的事实不清

    在本案中，公诉机关指控被告人万中民“在担任吉林市丰满区交通局东环路征地拆迁办公室拆迁员期间”，“利用职务便利”“以给单位购车和处理费用为名”、让他人“签写空白折迁补偿协议和拆迁补偿收据”，由他填写补偿内容和数额的手段先后套取公款200余万元，并将其中的140余万元占为有，构成贪污罪，应以贪污罪处。这样起诉，乍看起来并无不当。但是，从刑事诉讼程序和刑法理论上分析，如果只起诉被告人万中民个人构成贪污罪，则遗漏了一些关键的事实：  

     1、被告人万中民套取公款的犯意来自于单位领导的授意，其行为是受领导之命进行的。其单位领导在回答检察机关的询问中说：“在2004年开始，投入的经费也比较大，市绕城办给的管理费无法维持现状，另外市绕城办也要求我们局给处理一些伙食费，请示领导后，我安排拆迁员万中民在拆迁过程中处理这部分费用。”因此，其单位的领导是被告人万中民违法犯罪的指挥者和策划者，起着主要的作用。

    2、被告人万中民的犯罪手段是单位的领导暗示的。没有合法的经费来源，又要去处理大量、众多的往来，到哪去弄钱。检察机关询问其单位的领导“你是怎么和万中民说的？”其领导回答：“我让他要合情、合理、合法地处理这件事，一定不要违法或违规操作……”。单位领导前面说过“要在拆迁中处理”，后又要求“合情、合理、合法”。是真的要“合情、合理、合法”，吗？不是。如果被告人万中民能有“合情、合理、合法”地弄钱的本事，就不需要填写虚假补偿协议和虚假收据了。单位领导所要的只是形式上的“合理、合法”。说穿了，就是不要让别人看出来。因此，对于被告人万中民套取国家公款的行为，单位的领导是心知肚明的。 

       3、 是单位的领导首先指使他人帮助制造虚假协议和虚假收据的。这一方面有单位领导承认在开始搞拆迁的时候他就让被告人万中民处理费用的陈述证实；另一方面，在2004年开始拆迁时，被告人万中民仅仅是一个刚刚借调来做拆迁员普通工作人员。他对被折迁地的村领导和村民都不认识。如果没有人事先沟通，就冒然让他们作假，而且一做就十几万，谁也不敢。而恰恰是单位的领导和这些人由于过去的领导与被领导的关系，能够说上话。因此，起码是在开始的时候由单位领导沟通好以后，被告人万中民才把虚假的补偿协议和补偿收据送去，由相关人员签字，应该是可信的。

    4、 单位领导为被告人万中民套取公款大开方便之门。按照正常的拆迁补偿程序，应该由拆迁员将拆迁补偿协议和补偿数额报请领导审批，然后由被补偿人直接领取补偿款，最后将补偿款收据经领导审核后入账。在检察机关询问单位的领导“你们允不允许像万中民这样的折迁员拿着现金支票到银行直接领取现金”时，单位的领导回答，“不允许。”问“财务允许直接把现金支票直接给折迁员吗？”回答也是“不允许。”（88）询问会计姚立云的回答也完全相同。然而，当再问单位领导的具体操作时，他却说：“由折迁员发放补偿款后，我审查一下，签字入账。”这就是说，单位领导的实际操作和他说的规定完全不同。他之所以如此，就是为了让被告人万中民完成自己布置的处理费用的目的。试想一下，如果没有领导的认可，会计敢让万中民直接取钱吗？正是由于报协议、领钱、发钱都是由被告人万中民一人办理，才创造了他套取公款的方便。而实质上，单位的领导对这种做法是默许和允许的。不然，也不可能达到让被告人万中民套取现金给单位处理往来的目的。

                   5、单位的领导并没有对被告人万中民提出处理往来，套取公款的量的限制。也就是说，单位领导让被告人万中民套取公款并没有明确提出到底弄多少。因此，对于被告人万中民的犯罪数额，领导要承担责任，即使不承担全部的故意犯罪的责任，也要承担渎职的责任。

 6、没有认定和追究帮助被告人犯罪的行为人的刑事责任。如果认定被告人万中民贪污，且数额特别巨大，那么，那些多次参与帮助被告人万中民伪造补偿协议和补偿收据的人，如张某、盛某明明知道是造假，明明知道是犯罪，而进行帮助，属于共同犯罪，就应该追究刑事。

    我们不是检察机关，无权去追究其他人的刑事责任。我们谈这些也不是行使指控的职能。而是从刑事侦查和刑事审判的角度分析，如果将此案全部认定为贪污罪，且犯罪数额特别巨大，应为犯罪情节严重。如此，在四个犯罪人中，只起诉一名被告，它将关系到案件事实是否清楚。。

二、    将全案都认定为贪罪证据不足

从形式上看，被告人实施了利用虚假的补偿协议和虚假的补偿收据套取巨额公款的行为，行为人又不能提供证明全部公款都由单位使用的证据，认定其贪污似无不妥。但是，由于本案又有一些不同于一般的贪污犯罪的特点，将除单位使用的近六十万扣除后全部数额都认定为贪污罪，证据并不充足。

1、从行为开始看不出被告人万中民有明显的贪污故意。无论被告人万中民还是单位领导在开始套取现金时并不是为了个人非法占有，主要是或者就是为了单位处理往来。

2、被告人万中民套取现金是单位领导（是否包括领导的领导）同意的。因此从总体上说是一种单位行为，单位能否构成贪污罪，目前还没有肯定的解释。

3、单位领导承认使用了被告人万中民套取的现金。单位领导承认在总数中有56万，占27、59%的现金由被告人单位使用，且公诉机关将此数额扣除，不计算在贪污数额之内。如果是被告人万中民的整个行为都认定为贪污，这部分也应该认定为是被告人对赃款的支配，但又把这部分数额扣除，不算贪污，法理上不好解释。

4、一般的贪污都是秘密进行的，而被告人万中民的行为则几乎是公开的。不但单位领导、财会人员会知道，连众多的村官、村民也会知道，这不符合贪污的常理。

5、认定被告人贪污的证据不好。第一，现在被告人承认贪污的只有两笔，一笔是最后的一个6万元，说用于招投标。但后又说给了领导和会计。另一笔13万，曾经供认买车，但与被告人买车的时间不符。况且，这笔认定张某和盛某取款后又给了被告人万中民不符合常理。既然近200万的现金都是万中民亲自取钱，这笔由张某和盛某取的钱却由他们两人在领取后再交回万中民手中，不合情理。而被告人万中民所谓“封口费”的说法则比较可信。第二，其余大部分赃款去向不清。被告人单位的领导承认了近六十万用于单位的往来，公诉机关对此予以认定。如果单位领导说的完全真实，是可信的，可以此为证据，证实其余款项都为被告人万中民占有。但是，单位领导却说，被告人怎么套取的现金，他一点也不知道，被告人万中民套取的现金，他分文未经手。如此的单位领导，他所说的只使用六十十万并不十分可信。特别是做为该单位领导对单位使用数额大是否构成犯罪并不了解，不排除他缩小此数额的可能性，甚至可以说是必然的。而事实上单位所用的近六十余万公款也根本没有给被告人万中民任何手续，所以被告人万中民也难以拿出单位使用该款的证据。

因此，我们认为认定被告人万中民犯贪污罪并非绝对不可以，毕竟你供认过一部分。但如将除单位领导承认的以外都认定为贪污犯罪的数字额，则明显证据不足。

为此，我们认为，如果将全案认定为挪用公款罪则更为把握。因为从一开始，无论是被告人万中民还是单位的领导，整个行为并没有明显的贪污故意。其根本目的就是要将国家的公款套取出来，用于单位处理往来，即归单位使用。这样，归单位使用的部分，即不能认定贪污，又不能认定为挪用，将其扣除完全没有问题。而其余部分，被告人在三个月内没有归还，应认定为挪用。既然是挪用，单位领导不太明知挪了多少，其他人只是帮助，不明知还没还，也可不定罪，既免除了漏罪漏犯的问题，也解决了全部认定贪污证据不好的问题。然后按照最高法院关于审理挪用公款案件的司法解释，在一审判决前归还的可以判处10年以下有期徒刑。被告人也易认罪服法。同时，也完全符合疑罪从无，重罪从轻的刑法理论和刑法原则。

三、关于本案的处理

此案有一定特殊性，不但涉及到被告人万中民本人，而且涉及到相关的许多人，如以贪污罪起诉，可以说是事实严重不清，不应草率定罪下判，应由检察机关继续侦查。如果不予退补，当即下判，应该充分考虑本案的特殊事实和情节。一是最好能定挪用公款罪，这样，不但被告易于接受，而且符合本案的实际情况；二是被告人万中民能供认基本犯罪事实，态度较好，应予从轻处罚；三是全部赃款退回，为国家挽回了经济损失，应视为被告人认罪态度好；同时考虑在案件中做为单位管理和相关领导的责任等因素，对被告人万中民判处十年以下有期徒刑较为合适。          

                       二00九年十一月十三日                   

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