正义之声：许兰亭律师在ST中源何平案庭审中的辩护词

正义之声：许兰亭律师在st中源何平案庭审中的辩护词

--何平、叶新、高鹏德、柴新宇等职务侵占案被害人单位代理意见

尊敬的审判长、审判员：

受被害人单位协和干细胞基因工程有限公司（以下简称协和公司）的委托，根据刑事诉讼法第40条、第41条的规定，我们担任协和公司的诉讼代理人，参与诉讼。接受委托后，为认真履行职责，诉讼代理人认真审查、分析了本案证据，参与了庭审。在此基础上，诉讼代理人认为本案事实清楚、证据确实充分，本案被告人何平、叶新、高鹏德、柴新宇等人依法构成职务侵占罪，其行为应依法惩处。

诉讼代理人的具体代理意见如下：

刑法第二百七十一条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”

根据上述规定，结合本案的情况，诉讼代理人认为何平等人已经构成职务侵占罪。

一、何平等人的行为符合职务侵占罪的构成要件

（一）何平等人符合职务侵占罪的主体要件

职务侵占罪的主体要求是公司、企业或者其他单位的人员。本案中的协和公司是由中源协和与血研所共同投资设立的有限责任公司，中源协和公司并非国有公司，何平等人是中源协和公司委派到协和公司并由协和公司正式聘任的高级管理人员，因此何平等人不属于国家工作人员，而属于“公司、企业或者其他单位的人员”，何平等人符合职务侵占罪的主体要件。

（二）何平等人侵犯了职务侵占罪的客体

根据刑法第271条的规定，职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财物所有权。

本案中，何平自２００８年１月至２００９年８月以月绩效工资的名义侵吞协和公司871946.25元，其他几名高管分别侵吞协和公司60余万元。

对于何平等人所侵占的协和公司的钱款，协和公司已经失去了其应有的所有权，这些钱款已经被何平等人非法占有、使用、收益和支配。因此，本案中，何平等人已经侵犯了职务侵占罪的客体。

（三） 何平等人具有职务侵占的犯罪故意

本案中，何平等人具有非法占有协和公司财产的主观故意。

首先，我国《公司法》第47条明确规定决定公司经理、副经理、财务负责人报酬事项是董事会的职权。协和公司２００５年２月２４日修改通过的《章程》第8.12款第9项亦规定，总裁、副总裁等高管人员的薪酬由董事会决定。作为上市公司高管，何平和高鹏德分别接受过证券监管部门组织的董事和董事会秘书培训，培训的核心内容包括《公司法》，对其内容特别是董事会职权是熟知的；何平等人作为协和公司的高管，对公司的制度是明知的，他们在没有经过董事会同意的情况下，擅自给自己发放自立名目的高额月绩效工资，其非法占有协和公司财产的故意非常明显。

其次，何平等人明知高管人员的薪酬应由董事会决定，却为了以“合法”的形式非法占有协和公司的巨额财产，他们先行发放自立名目的高额月绩效工资，随后以总裁办公会名义制定《行政管理人员绩效考核办法》以掩盖其违法性。他们制订《行政管理人员绩效考核办法》，就是意图给自己非法占有协和公司财产披上“合法”外衣。这一意图从他们自2008年1月发放高额月绩效工资，2008年4月才通过《行政管理人员绩效考核办法》这一关键事实即可看出。

经法庭质证的四被告人的供述均证明：四被告明知发放月绩效工资的方案应上报董事会，但“怕董事会不批准这个方案，毕竟这个方案可以给我们高管层带来更大的经济效益，如果上报董事会，董事会不批准，我们就没有办法实施了。”其直接动机就是“想多拿点钱” 、“给我们高管层带来更大的经济效益”，他们非法占有协和公司财产的意图一目了然。

第三，被告人何平等除违法发放月绩效工资外，还违规发放节约奖，何平52万，叶新等各39万，合计170万；违规报销381万元；违反董事和高管应当承担的不与所任职公司进行同业竞争的义务，在协和公司外成立个人控制的南京微宇公司和滨海协和公司，将公司的资金、资产、业务、技术非法转移到这些公司，其中包括出资350万，设备213.6万，预付检测费750万，专利技术260万元；违法解除16名核心管理和技术人员劳动合同并以协和公司资金补偿398万。这一系列违法行为与违法发放月绩效工资的行为是一脉相承的，其共同的目的就是据公司利益为已有，中饱私囊。结合这些行为来看，何平等人一贯想方设法非法占有协和公司的财产，甚至不惜以各种欺骗的手段攫取协和公司财产，其意图非常明显：就是要非法占有协和公司财产。

综上分析可知，何平等人自立月绩效工资名目非法攫取协和公司财产，并以制订《行政管理人员绩效考核办法》的手段意图掩盖其非法性，不向董事会和公司股东申报，并不是他们无意之下的程序瑕疵，其本质上就是为了非法占有协和公司的财产。

(四) 何平等人具有职务侵占的犯罪行为

1、何平等人利用了职务上的便利

何平是协和公司的董事长、法定代表人，其他三人也都是协和公司的高管，这种身份使得他们能够以总裁办公会的名义制订并实施协和公司《行政管理人员绩效考核办法》以掩盖发放月绩效工资的非法性。如果没有这种职务上的便利条件，他们就不可能以总裁、财务总监身份签发高额月绩效工资，也不可以以总裁办公会的名义制订《行政管理人员绩效考核办法》；如果没有这种职务上的便利，他们也不能向员工、股东和董事会隐瞒高管人员领取高额月绩效工资的事实，以保证其侵占行为能持续进行。正是何平等人协和公司高管的身份，才使得他们能够“堂而皇之”地从协和公司持续20个月非法领取高额的月绩效工资。

2、 何平等人非法占有了协和公司的巨额财产

何平自２００８年１月至２００９年８月以月绩效工资的名义侵吞协和公司871946.25元，其他几名高管分别侵吞协和公司60余万元，其数额已远远超出职务侵占罪的立案追诉标准，也远远超出了职务侵占罪“数额巨大”的量刑标准。

何平等人领取上述巨额月绩效工资的行为是违法的：程序上，没有汇报董事会并经董事会批准；实质上，他们也不该拿月绩效工资，没有拿月绩效工资的理由和根据。何平等人行为的本质就是为了非法占有协和公司的财产。其主要理由如下：

(１) 何平等人无权决定自己的薪酬

我国《公司法》、协和公司《章程》和《董事会规则》均明确规定高级管理人员的报酬决定权在董事会。

２００５年２月２４日，协和公司修改通过的《章程》第8.12款第9项规定：“聘任或者解聘公司总裁，根据总裁的提名，聘任或者解聘公司总裁、副总裁，决定其报酬事项”，应由董事会行使职权。２００５年５月１６日协和公司２００５年第四次股东会审议通过的《董事会规则》第28条“董事会决策事项”明确规定：“总裁、副总裁及其他高级管理人员的任免及报酬”、“职工奖励及福利基金的提取”属公司章程中的重大事项，应由董事会决策。

2004年3月7日，协和公司通过了《协和干细胞基因工程有限公司第二届董事会第六次会议决议》及《薪酬管理制度》，明确规定了协和公司高管人员的薪酬标准，《薪酬管理制度》第九条明确确定了管理层不享有按月发放的员工绩效资金，且在附表中明确领取a、b级别工资的副总裁以上管理人员不享受月绩效资金。

《薪酬管理制度》包含两个子文件——《绩效考核管理办法（董事会）》和《绩效考核管理办法（总裁）》。《绩效考核管理办法（董事会）》第５－７条明确规定了对公司领导层的绩效考核办法，即公司领导层工资的10%作为绩效考核工资，在年度由董事会按照其确定的任务指标（包括营业收入和净利润）进行考核；未完成指标，不予发放；完成指标，足额发放所扣除的绩效考核工资，并根据第8条规定发放年终奖。《绩效考核管理办法（董事会）》第8条规定：“完成任务指标，营业收入超额部分，董事会将给予奖励，计提奖励基金，奖励基金的35%交与公司经营管理层制订具体方案，对总裁助理级（含）以下人员进行奖励，直接发放。奖励基金的65%作为董事会奖励基金，对公司副总裁级（含）以上人员进行奖励，由董事长根据具体情况制定分配方案，报董事会批准后发放。具体办法如下：超额部分<5%则不计提奖励；5%≤超额部分≤10%则奖励数额＝超额部分x10%；10%<超额部分≤20%则奖励数额＝超额部分x15%；20%<超额部分≤30%则奖励数额＝超额部分x20%；超额部分>30%则奖励数额＝超额部分x25%。”

从上述文件可以看出，协和公司对高管人员的薪酬有明确的规定，工资结构由职位薪金、津贴、年终绩效工资、年终奖四部分构成。何平等人虽然是公司的高管，但是他们并没有权力改变享受高管待遇人员的工资结构，更无权新设其自己享有的高额“月绩效工资”。对于享受副总以上级别的管理人员，即使是根据《薪酬管理制度》发放年终奖，董事长也必须“报董事会批准后发放”，何况是自设名目发放月绩效工资呢？！

如果高管有权自己为自己设定薪酬，那么公司财产就没有任何安全可言，高管完全可以将公司所有财产都列为自己的报酬，这显然是很荒唐的。因此，为了保障公司的财产安全，《公司法》将公司高管人员的薪酬决定权赋予了董事会，《公司法》第47条规定董事会“决定聘任或者解除公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人员及其报酬事项”。

因此，何平等人以总裁办公会的名义制订并实施《行政管理人员绩效考核办法》是非法的，其目的就是为了以此侵占协和公司的财产！

(２) 协和公司明确规定高管不发放月绩效工资。

２００４年３月７日，协和公司第二届董事会第六次会议通过了协和公司《薪酬管理制度》，该制度明确规定了副总裁及以上管理人员适用的薪资标准，在该薪资标准中明确列明了高级管理人员不发放月绩效工资。《薪酬管理制度》第9条规定：“公司员工薪酬结构明细表”，其中在“绩效奖金、月度奖金”一栏释义是“员工绩效奖金（管理层除外）”。

在公司中，董事会的决议显然是效力最高的，而《行政管理人员绩效考核办法》是何平等人以总裁办公会的名义制订的，其效力显然要低于董事会的决议。《行政管理人员绩效考核办法》明显违背了董事会的决议内容，如果《行政管理人员绩效考核办法》想要得到合法有效的实施，那么《行政管理人员绩效考核办法》就必须由董事会讨论通过，否则《行政管理人员绩效考核办法》就是无效的。何平等人利用无效的《行政管理人员绩效考核办法》给自己发放高额的月绩效工资，其行为显然是为了侵吞协和公司的财产。

需要特别说明的是，绩效工资，又称绩效加薪、奖励工资或与评估挂钩的工资，是依据员工个人绩效而增发的奖励性工资。所以绩效工资与绩效奖励实质是同一个概念，禁止给享受a、b级别(副总及以上)待遇人员发月绩效资金也就是禁止对该等人员发月绩效工资。

协和公司对高管人员的薪酬发放有具体的规定，超出此规定的范畴另设名目领取薪酬都是非法的。高管人员如果根据规定领取薪酬，那么不管他们领取多高的薪酬都无可厚非，但是如果高管人员非法另设名目领取薪酬，那么不管他们领取多低的薪酬都是非法的。这是两个不同性质的问题，不能一概而论，不能混淆！

(五) 现有证据足以证明何平等人的行为已构成职务侵占罪

我们知道，刑事案件证明有罪的标准是最高的，要达到事实清楚、证据确实充分的程度。《刑事诉讼法》第162条第（一）款规定，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。

诉讼代理人认为，本案中，公诉方完全履行了自己的举证责任，所举证据客观真实，合法有效，具备客观性、关联性、合法性特征，完全达到了证明何平等人构成职务侵占罪的证明标准。

特别要说明的是，四被告人中的高鹏德，是具有执业律师身份，且为协和公司法务审计部经理，他应熟知其行为的性质。他在本案开庭中已明确表示认罪。这也充分证明了四被告人的职务侵占罪成立。

另外，何平等人在任协和公司高管期间，协和公司的经营状况明显不如以前发展迅速，并造成了协和公司核心技术人员流失、技术失控、主营业务丧失殆尽的严重后果，这与何平等人不尽职尽责工作，却想法设法侵占协和公司财产的犯罪行为有直接的因果关系，因此，为维护协和公司的合法权益，诉讼代理人请求法院对何平等人依法定罪处罚。

二、对何平等人应按照《人民法院量刑指导意见》(2010年10月1日生效)的规定准确量刑

在本案中，何平侵占871946.25元，叶新、高鹏德和柴新宇侵占664397.25元。根据最高人民法院1995年12月《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第3款之规定，何平等四名犯罪嫌疑人侵占数额均在10万元以上，属于“数额巨大”。根据《人民法院量刑指导意见》规定，“可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点”、“在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑”。按照目前的量刑规范实践，对于超过数额巨大标准的部分，可按每增加20万元至50万元的幅度，增加基准刑一年。根据这一标准，何平的量刑基准刑应在6年6个月至 9年10个月之间，叶新等三人的的量刑基准刑应在6年1个月至 8年10个月之间。

请贵院根据天津市的经济发展水平在上述量刑基准刑幅度内，根据本案已查明的量刑情节，合理确定宣告刑。

另外，虽然何平退回了其所领取的全部月绩效工资，但其在开庭时明确表示该行为并非认罪和悔罪之表现，故该情节不应成为从轻量刑情节。

三、辩方的辩解依法不能成立

(一) 辩方认为何平等领取的月绩效工资是其应得的奖金，其行为是对2004年董事会决议的细化和落实，故不构成犯罪，这一观点不能成立

辩方认为：2004年董事会决议制定了高管年终奖励如何计算的原则，决议确定的2004年度奖励方案应当适用于此后。根据何平任职期间协和公司的经营业绩以及净利润的数额，何平应当取得的奖励金额远远大于其实际取得的奖金金额，仅2008年度何平应得利润为440万元。故无论何平等高管私自领取奖金的行为是否经过董事会或违反公司规定，其实际取得的奖金数额远低于根据2004年度奖励方案计算出的高管应得资金。故何平等私自领取奖金的行为没有损害协和公司的财产权利，无论是从犯罪故意角度，还是从行为性质角度，何平等人私自制定规则，领取奖励的行为都不构成职务侵占罪。

诉讼代理人认为辩方的辩解是根本不能成立的，其观点属于偷梁换柱，将月绩效工资混同于年终奖，并以缺乏依据的方式计算出根本不合理的所谓何平应得奖金，以掩盖其在领取高额年终奖同时又自立名目领取高额月绩效工资的非法行为。具体理由如下：

1、必须全面正确理解和解释2004董事会决议，该决议在通过公司《薪酬管理制度》同时确定了2004年度年终奖方案，对于享受副总以上管理人员的薪酬仅规定了职位薪金、津贴、年终绩效工资、年终奖项目，未规定“月绩效工资”，且明确规定享受a、b级别(副总以上)待遇的管理人员不享有“月绩效资金”。

2004年3月7日，协和公司召开了第二届董事会第六次会议，通过了《协和干细胞基因工程有限公司第二届董事会第六次会议决议》（以下简称2004年董事会决议）。该董事会决议第四条规定：“讨论通过协和公司薪酬管理制度，确定如下原则：1、.....  2、专职董事长薪资标准为a1。总裁薪资标准为a2，年终奖励比例为董事会奖励基金65%中的50%。3、当市场完成净利润400万元，发放全额工资。市场完成净利润600万时，年终给予奖励，奖励标准为：以2004年净利润指标600万元为基数，完成净利润指标超出200万元以内，按超出部分40%奖励；超出201-400万元以内，按超出部分的30%奖励；超出401-700万元以内，按超出部分的25%奖励；超出701-1000万元以内，按超出部分的20%奖励。”

该决议通过的《薪酬管理制度》包含两个子文件——《绩效考核管理办法（董事会）》和《绩效考核管理办法（总裁）》。《绩效考核管理办法（董事会）》第５－７条明确规定了对公司领导层的绩效考核办法，即公司领导层工资的10%作为绩效考核工资，在年度由董事会按照其确定的任务指标（包括营业收入和净利润）进行考核；未完成指标，不予发放；完成指标，足额发放所扣除的绩效考核工资，并根据第8条规定发放年终奖。《绩效考核管理办法（董事会）》第8条规定：“完成任务指标，营业收入超额部分，董事会将给予奖励，计提奖励基金，奖励基金的35%交与公司经营管理层制订具体方案，对总裁助理级（含）以下人员进行奖励，直接发放。奖励基金的65%作为董事会奖励基金，对公司副总裁级（含）以上人员进行奖励，由董事长根据具体情况制定分配方案，报董事会批准后发放。具体办法如下：超额部分<5%则不计提奖励；5%≤超额部分≤10%则奖励数额＝超额部分x10%；10%<超额部分≤20%则奖励数额＝超额部分x15%；20%<超额部分≤30%则奖励数额＝超额部分x20%；超额部分>30%则奖励数额＝超额部分x25%。”

2、公司董事会确定的薪酬制度规定的年终奖是一个比较完整的制度设计，包含了条件、金额、时间和审批权限等内容，何平等人一进入公司一直领取年终奖；何平等人领取的月绩效工资是在领取年终奖同时领取的，月绩效工资无论是内容上还是形式上与协和公司薪酬制度规定的年终奖励没有什么联系，根本不能将月绩效工资与年终奖励混为一谈。

(1) 何平等人2007年8月任职协和公司以后即开始按季度领取年终奖励，何平的金额是每季度17.5万元，叶新等人是每季度12.5万元。何平等人的供述、相关书证均证明何平等人已领取了按季度发放的年终奖。在庭审中，何平、叶新也明确确认按季度发放了年终奖。书证(协和公司年终奖发放记录和相关证明)表明，自2007年8月至2009年8月，何平共领取了年终奖157.5万元，叶新、高鹏德和柴新宇分别领取了年终奖112.5万元。因此，在何平等人领取的工资中已经有董事会决议中规定的年终奖，换句话说，何平等人已经按季度领取了年终奖励。这部分年终奖与作为犯罪追诉的月绩效工资是完全不同的，公诉机关并未将其作为犯罪追诉。

(2) 何平等人制定的《行政管理人员绩效考核办法》中管理人员薪资包括月基本工资和绩效工资两部分，而绩效工资包括风险工资、月绩效工资、节约奖金和年终奖励四个部分。在该办法中还单独列明了月绩效工资的计算方法，月绩效工资的计算方法为绩效考核基数乘以当月净回款额与上年同期净回款额的比较系数。何平等四被告人2009年2月18日签署同意的《关于月绩效工资发放标准请示》明确记载“2008年基数以2007年实际发放的年终奖金作为基数。2009年考核基数将以2008年实际发放的年终奖金作为基数”。《 行政管理人员绩效考核办法》中明确说明“年终奖励是指公司根据当年经营情况和任务指标完成情况给予的一次性奖励”。因此，在何平等人制定并发放的月绩效工资明显是与年终奖励属于两种性质不同的薪资类型；而且计算月绩效工资的因素中没有一项与协和公司的净利润有关，没有一项是依据了辩方所说的“净利润或净利润增长”，这说明月绩效工资基本不符合薪酬制度确立的年终奖励的计算方法，完全与年终奖励是不同的。月绩效工资完全是何平等人为给自己侵占公司财产炮制的一个所谓依据。

3、辩方将2004董事会决议的奖励原则曲解为公司以后所有年度的奖励制度是错误的，认为何平应得奖金远高于其实得资金，这种说法基于其为何平开脱罪责所作的一厢情愿的理解

(1) 在无董事会特别决议的情况下，《薪酬管理制度》应当是唯一确定年终奖的依据。

2004董事会决议关于薪酬方面的内容有三方面，一是讨论通过薪酬管理制度，二是确定了薪酬管理制度执行的一些原则，三是确定了2004年的年终奖方案。对该决议内容应当综合理解，而不应当片面地、割裂地解释。特别是在年终奖的标准方面不能片面地、割裂地解释。

《薪酬管理制度》是协和公司关于公司各层级管理人员和员工薪酬的基本制度，是讨论公司高管奖励的制度依据。其中绩效管理办法（董事会）明确规定了如下内容：“第三条 本规定考核范围为公司领导，包括总裁级、副总裁级人员。第五条 考核指标为完成董事会下达的任务指标，任务指标包括营业收入和净利润。第八条 完成任务指标后，营业收入超额部分，董事会将给与奖励，计提奖励基金……。第十四条 本规定自2004年01月01日起执行。”

根据上述规定，公司对高级管理人员进行奖励的前提是完成了任务指标包括经营收入和净利润两个指标，如果无法完成指标应当是没有奖励的；在没有董事会的特别决议的情况下，年终奖励的唯一标准是按照营业收入超额部分的相应比例进行奖励，也就是说奖励的计算基数是营业收入相比前一年的超额部分，并不是以利润作为标准进行计算。必须说明的是，该办法第五条任务指标中所说的净利润，仅是绩效考核指标的一项，而不是计算年终奖的标准。

按照协和公司《薪酬管理制度》第八条的规定，以营业收入超额部分计算奖励基金，并根据这2006年到2009年协和公司营业收入的金额和超额部分，何平等高管2008年和2009年年终奖励的上限分别为1703716.86及1140496.57元，而何平及其他高管两年已经按季度分别领取的年终奖总额分别为2700000.00元和2295833.33元，远远高于上述标准。

(2) 2004年董事会决议第四条第3项确定的2004年度的奖励方案仅为2004年度的奖励方案，不能适用于此后的其他年份。

首先，该决议第二条内容为：讨论通过协和公司2004年度工作计划，确定经营指标为完成净利润800万元（其中市场完成600万元，其他途径完成200万元）……。由此可以确定该决议所述600万元利润仅为针对2004年而言，该决议第四条第3项再次规定：……以2004年净利润指标600万元为基数，完成净利润指标200万元以内，按超出部分的40%奖励……。根据该决议内容可以看出，该内容是董事会特别批准的2004年度的奖励方案，因与《薪酬管理制度》的规定不一致，因此在董事会决议中专列一项，特别审议批准，这与协和公司《章程》及《董事会规则》规定的董事会的职权相符。根据查阅公司财务报表记载，公司2003年利润总额仅400万元。这也正是董事会特别确定以600万元营业利润为年终奖考核提取基数的原因。

其次，协和公司于2005年2月24日第三届董事会第一次会议决议特别确定“2005年保底净利润较2004年度增长10%”、“2005年度奖励方案按照2004年度奖励方案执行”。这也可以充分2004年董事会决议第四条第3项确立的是2004年度奖励方案，并非可普遍适用于以后各年度的通用方案。

此后，2006年、2007年的年度奖金提取和发放均未按照2004年方案执行。这也可以充分说明2004年3月董事会决议第四条第3项的内容即为2004年度奖励方案，而非所有以后年度都可普遍适用的奖励方案。

最后，公司考核的指标(特别是利润指标)应当是董事会根据公司经营情况逐年制定的，不应该也不可能一次制定而多年不变。特别是协和公司这种业绩持续快速增长企业，更不可能以创立当初的利润指标作为以后所有年度的考核指标。2003年的公司净利润仅400万元，故2004年3月董事会确定了2004年净利润指标是600万元。公司此后高速发展，2004年到2007年平均利润增长率不低于50%，其中2007年扣除非经常项目后净利润为4079万元。2008年扣除非经常项目后净利润为4516万元，在这种情况下，从绩效考核角度来说，任何一个思维正常的人都不会把2004年确定的600万元作为协和公司长久不变的净利润的任务指标和年终奖励的计算基数，协和公司董事会更不会做出这样荒唐的“原则性”规定。

4、何平辩护人认为2004年以后所有年份的奖励都是以2004年的净利润600万元作为基数进行年终奖励的核算，并据此计算何平2008年应得奖金为440万元，其方法错误、结果荒谬。其目的就是为了夸大何平应得年终奖数额，以混淆视听。

何平辩护人称：根据上市公司公开资料显示，协和公司2008年度净利润7393万元。依据上述规定，超出600万元基数6793万元，按20%计提奖励为1358.6万元，董事会奖励基金65%的50%为440万元。仅2008年度何平就可以领取440万元奖金，但何平两年只领取了87万元，故不违法。

这一计算存在两处严重错误。首先是计算基数为2004年奖励方案确定600万元净利润基数，这是错误的，理由如前已述。其次，按照绩效考核的原则，利润考核的是当年经营实现利润，按照2004年董事会决议确定的2004年年终奖励方案的说法是“市场完成净利润”。2008协和公司净利润为7377万元，但其中市场实现的净利润，也就是扣除非经常项目后的净利润仅为4516万元。这是因为协和公司在一项福州保税区奇圣工贸有限公司起诉的保证担保案中胜诉(2008年7月16日北京市高级人民法院(2008)高民终字第25号判决书)，原来在2006年计提的担保损失预付负债3476万元于胜诉后冲回，形成2008年3476万元的营业外收入，这部分属于非经营性收入。这部分收入与何平等的经营管理无关，不能作为提取何平奖励的计算基数。

2008年相较于2007年利润增长额仅437万元。如何平当年应发奖金即440万元，岂不是他一人的一项年终奖金就将全部利润增长吞没了，这也可从另一角度看出何平辩护人计算结果的荒谬。

5、何平辩护人只字未提甚至刻意回避何平等人是在已领取了巨额年终奖励之外又发放巨额月绩效工资的事实，其目的亦为混淆视听，并掩盖其偷梁换柱的伎俩。

我们也以2008年为例。实际上，2008年当年何平等发放的年终奖总额即495万元，在此外，五名高管又领取了总额139万元的月绩效工资。两项之和是当年利润增长额437万元的145%。

在何平从2008年1月到2009年8月，何平除其领取了87万元月绩效工资外，还领取了122.5万元的年终奖金、31万元的节约奖和11.3万元的风险工资。叶新、高鹏德和柴新宇除领取了66万元月绩效工资外，还分别领取了年终奖87.5万元、节约奖23.4万元、风险工资8.2万元。

何平辩护人回避年终奖已实际发放的事实，其原因很明显，因为在同一年度，只能以年终奖名目发一次钱，而不能发两次钱。如不回避年终奖已实际发放的事实，则以年终奖条款为月绩效工资发放作辩解是不能成立的。

6、何平辩护人关于何平等人发月绩效工资是对2004年董事会决议的细化和落实的说法，纯属一种事后的假想的说法，与案件事实相悖。  

何平等人及其他涉案高管的供述、《行政管理人员绩效考核办法》及相应领取款项的证据均证明，何平等人在主观上自始至终都未以2004年的第二届董事会第六次会议决议第四条作为计算其应得年终奖励的依据，或者曾经认为据此办法将少获得的奖励予以弥补。实际上，他们一致供述在公安侦查过程中才知道2004年的第二届董事会第六次会议决议的部分内容。

何平等涉案人员均明确自立月绩效工资名目的目的是想多得一部分钱，其中，何平2009年12月30日第一次被讯问时明确供述“我到协和干细胞公司后，发现这个公司的管理人员的工资普遍偏低，我自己的工资也低，我就想给员工增加一下待遇，当然也给我自己和高管增加点收入。”叶新2010年1月7日的供述第五页明确说明：“绩效工资是以我们到公司的季度奖金的总和为基数”“2008年那阵我们到公司2个季度，我们副总级的季度奖金是每个季度12万5千，何平是17万5千，所以2008年的绩效工资基数我们是25万，何平是35万”“这个数字是何平自己定的”。

通过以上口供和证据，可以看出在何平等人的主观意图中从未考虑到2004年的第二届第六次董事会决议，在公安机关多次提讯中均未有任何提及该决议的说法，其所确定的绩效基数也与净利润毫不相干。其主观故意就是非法占有协和公司的巨额财产，其行为表现就是在取得了公司高额的年终奖励之后，又私自炮制了《行政管理人员绩效考核办法》并瞒骗董事会至其离职，侵吞了公司巨额财产。何平辩护人的说法纯属臆断。

（二）辩方称：何平等发月绩效工资的作法是落实上市公司整改中发现的绩效体系完善问题，是履行董事长职责。这一说法属于偷换概念，根本不成立。

首先，2007年7月中源协和根据证监会上市公司治理专项活动的安排自查，发现自查问题之一为“公司未建立绩效考核评价体系”，针对此项问题，公司明确了整改措施、整改进度计划及相关责任人，即：由董事长为第一相关责任人，在2007年12月31日前先行建立经营层考核暂行办法并落实。查阅《上市规则》或咨询任何一级证券监管机构即可知，上述文件中的“公司”均是指上市公司，相应的董事长亦是指上市公司的董事长。对“绩效评价体系”的检查和整改也仅限于上市公司内部，不包括中源协和下属子公司协和干细胞基因工程有限公司的绩效考评。何平在不告知股东、董事会情况下，在上市公司下属的协和公司，以总裁办公会方式确定和发放所谓的绩效报酬，根本与上述上市公司绩效体系方面的整改无关。而且，直至何平离职，他也未向中源协和董事会提交有关绩效考核评价制度的草稿，所以中源协和至今亦未就任何公司绩效考核评价制度的内容通过公告方式对外披露。中源协和在2008年6月6日五届二十八次董事会会议审议通过《关于公司治理专项活动整改情况的报告》，该报告仍记载“建立完整的绩效考核体系有一定复杂性”，“公司将在不断完善的基础上适时实施”。然而，何平在协和公司通过所谓的《行政管理人员绩效考核管理办法》违法发放并领取绩效工资的时间却始于2008年1月，这一事实也充分说明，何平在协和公司通过所谓的《行政管理人员绩效考核管理办法》违法发放并领取绩效工资的行为，与作为协和公司母公司的中源协和的绩效考核制度的制订和实施无关，与何平履行作为上市公司董事长职责无关。

其次，协和公司2004年3月7日即通过董事会制定了《绩效考核管理办法》，即使是落实上市公司对绩效体系不健全的整改，也无须针对协和公司重新在经营层制定《行政管理人员绩效考核办法》。

最后，即使是要在协和公司重新制定绩效考核制度，即使是行使董事长或者总裁职责，因该制度直接涉及公司高级管理人员的薪酬，涉及到何平自己的巨额薪酬，根据法律法规规定，根据公司制度规定，也必须履行向董事会申报批准的法定程序，否则，就是明显的、严重的违法。这种行为的违法性质，是任何借口也掩饰不了的。

(三) 辩方称何平等高管发月绩效工资制定《行政管理人员绩效考核办法》是为了提振协和公司士气、稳定公司管理团队，这一说法不能成立。

首先，把何平、叶新、高鹏德和柴新宇等人的薪酬发放与协和公司的业绩进行对比分析，即可知何平等人领取月绩效工资，完全违背了绩效考核的一般原则，与实际业绩增长无关。从公司财务报表可知，协和公司从2005年到2007年营业收入每年均高速增长，平均年增长40%。2006年到2007年的利润增长率更是高达79%和61%；恰恰在何平等人领取月绩效工资的2008年乃至2009年，协和公司的营业收入增长率仅为11%和9.7%，利润增长率仅10%和7.4%。因此，何平等人领取月绩效工资与协和公司的业绩增长并没有多大的联系，更不是一个公司业绩大幅增长后理所当然取得的合法收入。

其次，享受月绩效工资的全公司行政管理人员共58名，何平、叶新、高鹏德、柴新宇等6名高级管理人员的月绩效工资总额占全体管理人员月绩效工资总额的67.5%。何平等人最低也2万元，而其他人员每月仅数百元或一千多元。而且，其他均为副总以下级别的行政管理人员，按照公司董事会制定的《薪酬管理制度》也理应享有每月发放的月绩效奖金。正因为如此，何平、叶新在自立月绩效工资名目后，一再强调要对普通员工保密，叶新的供述和采自员工的证人证言均可证明这一事实。试想，如果当时普通员工知道何平等人借月绩效工资名目攫取巨额不当收入，会“提振士气”还是打击士气？

最后，自2005年以来，因上市公司中源协和的控制人频繁变换，协和公司董事长、总裁等也相应频繁变换，但是，协和公司主管经营、市场、技术的核心团队始终稳定，业绩也持续增长，2007年到2008年期间均无人员大量流失等不稳定情况出现。所谓为了稳定管理团队的说法亦不属实。

因此，所谓以绩效考核“提振士气”、“ 稳定管理团队”的说法不过是何平等人谋取个人利益的可笑托辞。

(四) 辩方称月绩效工资的发放得到了股东或董事会认可的说法不能成立

被告人辩护人还认为由于月绩效工资的发放已列入协和报表“管理费用”内且经审计，董事会和股东均未提出异议，故可推定股东和董事会都同意发放月绩效工资。这种说法不成立。

首先，中源协和除年度合并报表外，从未对协和公司进行过绩效发放的专项审计。因此，协和公司的财务账簿是否记载绩效发放情况，各方股东因未进行专项审计根本不知晓；而年度审计报告中仅体现“管理费用”科目，根本不具体体现“绩效工资”发放情况。

以2008年为例，通过审阅协和公司2008年年度审计报告可知，该报告仅在“利润表”管理费用项目中记录“本年实际数”和“上年实际数”，在“财务报表附注”中记录“应付职工薪酬”包括“工资、奖金、津贴和补贴、职工福利费（奖励和福利基金）”，并未对何平等人的绩效发放情况作任何披露。协和公司2008年管理费用4215万元，而管理费用包括的内容非常多，通常包括：应付职工薪酬，差旅费、办公费其他经费，工会经费，职工教育经费，劳动保险费，董事会和股东会费用，咨询费，审计费，诉讼费，税金，土地使用费，技术开发费，无形资产摊销，递延资产摊销，坏账损失，业务招待费，其他费用等十几项费用，如无特别提示，神仙也算不出其中的高管工资是多少；如不经专项审计，更是不可能知道其中隐藏着违规发放的139万元的高管月绩效工资。

其次，何平等人从未就其通过的《行政管理人员绩效考核办法》及其实施情况向中源协和或是血研所汇报，亦未向公司其他董事通报，向董事会汇报。在被告人的供述中各被告人均表述如董事会知道，月绩效工资就发不了。

而且，根据法理，自然人和法人对于减损其利益的认可，必须以明示方式做出，不得以不作为加以推论。事实上，协和公司股东中源协和对何平进行离任专项审计时发现了财务违规行为后，在取得另一股东血研所同意后便于2009年10月底向公安机关举报。因此，中源协和对何平等人绩效工资发放无异议的说法不成立。

（五）被告人辩护人以提出发放月绩效建议、参与月绩效讨论且领取了巨额月绩效工资的方健未被追诉为由，认为天津市人大、公诉机关认定方健无罪，故亦应相应认定本案四被告人无罪。这种观点不能成立。

由于公司经营依法为总裁负责制，方健作为一名副总裁在总裁办公会上提出发放月绩效的建议，并不能当然使发放月绩效行为成为现实。如无身为总裁的何平指令、叶新设计、其他副总支持，这一违法犯罪行为不可能实现的。方健是否归案，不影响对其他人员犯罪事实的调查和认定。而且，至今无任何立法或司法机关以生效文件认定方健无罪或不应被追诉，被告人辩护人推论的基础根本不存在。

(六) 被告人辩护人以发放月绩效工资是通过总裁办公会制定和执行《行政管理人员绩效考核办法》方式实现的，是集体决策、公司行为，不构成被告人的违法犯罪，这种观点不能成立

首先，月绩效工资的发放始于2008年2月15日，而以总裁办公会纪要方式通过《行政管理人员绩效考核办法》是在2008年4月11日，因此，我们有理由说月绩效工资的发放是早有谋划的，以总裁办公会通过《行政管理人员绩效考核办法》只是想把违法行为合法化的掩盖行为。

其次，根据公司法，有限责任公司从上至下的权力机构是股东会、董事会和总裁，经营管理的常设决策和管理机构是总裁，总裁办公会不是公司法下的一级决策和管理机构，协和公司章程、董事会规则及其他制度中亦从未确立总裁办公会的地位。因此，总裁办公会纪要对外无任何效力，更不能成为合法的集体决策表现。实质上它只是总裁负责制下的一个辅助总裁进行管理决策的工作机构。一个进行管理辅助的工作机构根本无权讨论和决定公司高管薪酬的确定、变更和实施，其作出的所谓决策也不能成为有效的公司行为，责任应由参与者自行负责。

最后，本案表面上看是一种“集体私分财产”的行为，但是，刑法讲究的是透过现象看本质。诉讼代理人在前文的分析论述已经清晰地证明本案就是何平等人的职务侵占犯罪，所谓集体私分财产的表象不过是何平等人实施职务侵占犯罪的手段而已。对于其他因《行政管理人员绩效考核办法》而获利的员工，显然不构成职务侵占罪，首先因为他们根据公司董事会制定的《薪酬管理制度》有权享有月绩效奖金，何平等人以《行政管理人员绩效考核办法》确定的给普通员工的月绩效工资只是《薪酬管理制度》下月绩效奖金的名义变换；其次因为何平等人向普通员工隐瞒了《行政管理人员绩效考核办法》月绩效工资的发放标准和范围，员工根本不知情，更不可能有职务侵占的主观故意，也没有可资利用的职务之便。但是，对于何平等被告人，他们的行为完全符合刑法关于职务侵占罪的规定，虽然他们炮制了“集体私分财产”的表象，但是其实质是借集体决策、全部行政管理人员领取月绩效工资的表象，掩盖他们侵占无权力享有的高额月绩效工资的事实。

(七)辩方关于侦查机构所取得被告人的认罪供述为非法证据的观点不能成立

1、何平的辩护人认为，在办案过程中，本案侦查机构人员要求何平等人将其持有的南京微宇公司股权转让给协和干细胞公司，这种行为是公安机关不当介入经济纠纷，是违法的，因之推定侦查机构所取得的被告人的认罪供述亦为非法，认为公安机关骗供、诱供、逼供，这种观点不成立。

南京微宇公司是何平等四名被告人为主的协和公司管理人员在协和公司任职期间成立的个人控股公司，其业务范围与协和公司重复，这种做法直接违反了我国公司法确立的公司董事、高管在任职期间不得与所任职公司进行同业竞争的规定。更为恶劣的是，何平等人并未向南京微宇公司出资分文，何平将协和公司研发和拥有的“一种用于检测i型糖尿病易感性的基因组合、引物、探针和用途”技术，指令协和公司办公室主任陈勇将该技术以南京微宇公司为权利人申请专利，并评估作价260万元出资到滨海协和公司。而且专利申请和出资评估的资金均由协和公司支出。

由于举报人中源协和干细胞生物工程股份公司在举报材料中亦举报了上述情况，协和公司也明确要求公安机关在侦查过程中挽回公司损失，故在侦查过程中，公安机关在取得何平等人同意的情况下配合公司将南京微宇公司股权转让到协和公司名下。这种做法，是公安机关应被害人要求、为维护被害人合法权益进行的追赃行为，并未侵害何平等人的合法权益，并不违法。在这一前提下，无任何证据，主观推定或认为公安机关骗供、诱供、逼供，是极不负责的说法。

2、辩方认为四被告人认罪供述笔录中存在不同时间、不同人所作认罪供述存在说法一样、甚至标点符号都一样的情况，故推定侦查机关所取得的相应供述为非法证据，认为应以各该被告当庭的说法为定案证据，这一说法不成立。

四被告人认罪供述笔录，每一页均经各该被告人阅读、加盖指印并签字，供述的最后一页并由各该被告人亲笔注明“以上笔录看过属实”；各被告人当庭亦对指印、签字确认为本人所为。四被告人未提及侦查人员对其存在刑讯逼供、暴力胁迫之情节。四被告人及其辩护人均未提供侦查机关或人员存在其他违反侦查程序，特别是存在骗供、诱供、逼供行为的证据。在这种情况下，即使不同时间、不同被告的认罪供述行文相同，不影响各该被告对其所表述内容的理解，更不妨碍各该被告人在阅读理解后签字、按指印。故不能因不同供述行文相同推定侦查机关存在骗供、诱供、逼供行为，更不能因之认定各该认罪供述是非法证据。

至于各被告人当庭翻供，无论其理由如何，不能取代侦查机关侦查过程中依法提取的证据。

综上所述，辩方的辩解是根本不能成立的。

尊敬的合议庭，刑法是保护合法权益最强有力的后盾，是保证社会主义市场经济建设顺利进行最有力的武器，也是维护司法权威、彰显法律尊严最严厉的工具，因此，对于刑法的适用而言，不枉不纵至关重要。对于不构成犯罪的就不能用刑法来调整，但是，对于构成犯罪的，就必须适用刑法予以惩处。

在本案中，何平等人的行为已经构成职务侵占罪，不仅其犯罪数额巨大、情节恶劣，而且何平等人的犯罪行为是典型的经营层内部控制犯罪，也是高智商犯罪，严重损害了公司治理秩序，其社会危害性极大。如果不对何平等人予以严惩，就会放纵犯罪，也是对被害单位协和公司的二次伤害。因此，诉讼代理人强烈要求法院对被告人何平等人以职务侵占罪定罪，并以该罪第二档法定刑量刑，以维护被害单位协和公司的合法权益，打击何平等人的违法犯罪行为，彰显司法的权威和尊严。以上代理意见望贵院考虑并采纳为盼！

此致

天津市南开区人民法院

诉讼代理人：北京市炜衡律师事务所律师        许兰亭

北京大成律师事务所天津分所律师  庞世耀

二○一一年一月